Сделки с заинтересованностью по-новому: первый опыт. Доверительный управляющий вправе
«ЭЖ», 2009, № 21 на с. 11 была опубликована консультация «Сделка с заинтересованностью: одно должностное лицо в двух организацияхконтрагентах» о том, относится ли договор между АО и ФГУП к сделке с заинтересованностью, если генеральный директор ФГУП одновременно является членом совета директоров АО. Был дан утвердительный ответ. Но с таким утверждением согласиться нельзя, поскольку должность генерального директора ФГУП не относится к органам управления, о которых говорится в ст. 81 Закона об АО. Ведь в соответствии со ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 № 161ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и Федеральным законом об АО генеральный директор является исполнительным органом, а не органом управления.
Вопрос с сайта www.egonline.ru
Ни теория, ни практика гражданского права никогда не выделяли в отдельную категорию исполнительные органы юридического лица без придания им функций управления.
Обратимся к ст. 53 ГК РФ, посвященной органам юридических лиц. В ней сказано, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.
В соответствии с п. 4 ст. 113 ГК РФ органом государственного предприятия признается руководитель, который назначается собственником либо уполномоченным собственником органом и им подотчетен.
Руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия и действует без доверенности от имени унитарного предприятия. Об этом говорится в п. 1 ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 № 161ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».
Следует отметить, что озвученная ст. 21 включена в главу IV «Управление унитарным предприятием» и указывает на придание управленческих функций органам предприятия, о которых идет речь в этой главе.
Данный вывод позволяют сделать и другие рассуждения, в частности, при определении органов управления унитарным предприятием. Согласно упомянутому п. 4 ст. 113 ГК РФ собственник не назван в качестве органа предприятия. Можно обратиться и к п. 2 ст. 126 Закона от 26.10.2002 № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В нем сказано: «…с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника — унитарного предприятия…». Здесь собственник также не отнесен к органам управления унитарного предприятия. Итак, собственник не причислен к органу управления ФГУП. Тогда, если признать, что и директор не является органом его управления, а иных органов нет, ГУП останется без такового органа, что само по себе абсурдно.
Обращаем внимание, что в Гражданском кодексе РФ не содержится четкой классификации органов юридического лица по признаку наличия или отсутствия функций управления. Вместе с тем анализ норм названного Кодекса показывает, что исполнительные органы наделены полномочиями по управлению, а следовательно, относятся к органам управления.
Так, исполнительный орган акционерного общества (единоличный и (или) коллегиальный) отнесен к органам управления, о которых идет речь в ст. 103 ГК РФ, именуемой «Управление в акционерном обществе». Более того, в п. 3 ст. 103 ГК РФ говорится, что «к компетенции исполнительного органа общества относится решение всех вопросов, не составляющих исключительную компетенцию других органов управления обществом, определенную законом или уставом общества».
Аналогичным образом решается вопрос об исполнительном органе в обществе с ограниченной ответственностью. В статью 91 ГК РФ «Управление в обществе с ограниченной ответственностью» включены нормы об исполнительном органе. А если обратиться к специальным законам, регулирующим деятельность каждого в отдельности субъекта организационноправовой формы, например АО и ООО, нетрудно заметить, что нормы об исполнительных органах включены в главу, посвященную управлению соответствующей организационноправовой формы, точно так же, как это сделано в Законе «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях».
В судебной практике прослеживается однозначная позиция, согласно которой исполнительные органы юридического лица, в частности унитарного предприятия, относятся к органам управления. Приведем некоторые примеры подобных решений.
В постановлении ФАС Уральского округа от 14.04.2008 № Ф098914/07С4 по делу № А5010967/2007А14 суд указал, что «руководитель унитарного предприятия единолично осуществляет управление финансовохозяйственной деятельностью предприятия в силу п. 1 ст. 21 Закона „О государственных и муниципальных унитарных предприятиях“». В другом постановлении этого же суда от 26.06.2006 № Ф092395/06С5 по делу № А7620639/05 отмечено, что «в соответствии со ст. 53, 113 Гражданского кодекса Российской Федерации унитарное предприятие приобретает гражданские права и обязанности через орган управления (руководителя)».
В постановлении ФАС Центрального округа от 03.11.2005 № А142909200587/17 суд определил следующее: «...статьей 53 ГК РФ установлено, что юридическое лицо в своих правоотношениях действует через свои органы управления, в данном случае таким органом являлся директор ФГУП».
Генерального директора унитарного предприятия также можно рассматривать как представителя унитарного предприятия в сделке. Вспомним положения абз. 2 п. 1 ст. 21 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»: руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия.
На необходимость согласования сделки в приведенном случае указывает абз. 3 п. 1 ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах». По этому основанию обсуждаемая сделка также должна быть одобрена, поскольку является сделкой с заинтересованностью.
МНЕНИЯ ЭКСПЕРТОВ
Олег Зайцев,
На мой взгляд, такая сделка, несомненно, считается сделкой с заинтересованностью для АО, ведь налицо конфликт интересов. Здесь имеет место именно рассматриваемый критерий, поскольку единоличный исполнительный орган занимает должность в органах управления. Примером отнесения руководителя к органам управления являются абз. 4 п. 1 ст. 94 и абз. 1 п. 2 ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Подобный случай (одно и то же лицо занимает должность в органе управления АО и признается директором контрагента) прямо предусмотрен в п. 13 Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением хозяйственными обществами крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.03.2001 № 62).
Павел Филимошин, заместитель начальника Управления эмиссионных ценных бумаг ФСФР России
В соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» (п. 1 ст. 81) сделка АО требует одобрения как сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, в том числе в случае, когда в сделке имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества. При этом член совета директоров (наблюдательного совета) общества признается заинтересованным, в том числе в случае, когда он занимает должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной в сделке. Поскольку единоличный исполнительный орган (руководитель) унитарного предприятия является органом управления унитарного предприятия, договор, заключаемый обществом с унитарным предприятием, руководитель которого является членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, требует одобрения в соответствии с положениями главы XI Федерального закона «Об акционерных обществах».
ДЕНИС Новак, главный консультант Управления анализа и обобщения судебной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации
Из системного толкования норм ГК РФ и Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» с очевидностью вытекает, что руководитель ГУП является единоличным исполнительным органом управления ГУП.
Так, ст. 21 «Руководитель унитарного предприятия» указанного Федерального закона расположена в главе IV «Управление унитарным предприятием» этого закона.
Что касается ГК РФ, в нем единообразная терминология четко не выдержана. Так, в п. 4 ст. 113 руководитель назван «органом унитарного предприятия», в п. 1 ст. 103 общее собрание акционеров именуется «высшим органом управления» обществом, а исполнительный орган не назван в качестве органа управления. Но из п. 4 ст. 103, где речь идет о компетенции органов управления акционерным обществом, вытекает, что таковыми признаются как общее собрание акционеров, так и исполнительный орган, в п. 1 ст. 91 единоличный исполнительный орган ООО назван «единоличным органом управления», при этом общее собрание участников ООО именуется просто «высшим органом» общества, но, очевидно, никому не придет в голову подвергать сомнению то, что оно относится к органам управления ООО. Поэтому указанные терминологические различия не могут являться основанием для вывода о том, что руководитель ГУП не является органом управления этого юридического лица.
Буква закона
Абзац 4 п. 1 ст. 94 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»
«С даты введения внешнего управления:
…прекращаются полномочия органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, полномочия руководителя должника и иных органов управления должника переходят к внешнему управляющему, за исключением полномочий органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия, предусмотренных пунктами 2 и 3 настоящей статьи. Органы управления должника, временный управляющий, административный управляющий в течение трех дней с даты утверждения внешнего управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей и штампов, материальных и иных ценностей внешнему управляющему».
Абзац 1 п. 2 ст. 126 Закона «О несостоятельности (банкротстве)»
«С даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия…»
Вопрос: Может ли быть квалифицирован как сделка с заинтересованностью заключенный руководителем муниципального унитарного предприятия договор с организацией, руководителем которой является его бывший подчиненный в муниципальном унитарном предприятии (руководитель организации - бывший работник МУП - уволился за два месяца до заключения упомянутого договора; устав МУП не содержит запрета на заключение такой сделки)?
Ответ: Заключенный руководителем муниципального унитарного предприятия договор с организацией, руководителем которой является бывший подчиненный руководителя муниципального унитарного предприятия, не является сделкой с заинтересованностью.
Обоснование:
В силу п. 1 ст. 113 Гражданского кодекса РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.
Органом унитарного предприятия является руководитель предприятия, который назначается уполномоченным собственником органом, если иное не предусмотрено законом, и ему подотчетен (п. 5 ст. 113 ГК РФ).
На основании п. 7 ст. 113 ГК РФ правовое положение унитарных предприятий определяется ГК РФ и законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях.
Пункт 1 ст. 21 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (далее - Закон N 161-ФЗ) предусматривает, что руководитель унитарного предприятия (директор, генеральный директор) является единоличным исполнительным органом унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия назначается собственником имущества унитарного предприятия. Руководитель унитарного предприятия подотчетен собственнику имущества унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия действует от имени унитарного предприятия без доверенности, в том числе представляет его интересы, совершает в установленном порядке сделки от имени унитарного предприятия, утверждает структуру и штаты унитарного предприятия, осуществляет прием на работу работников такого предприятия, заключает с ними, изменяет и прекращает трудовые договоры, издает приказы, выдает доверенности в порядке, установленном законодательством.
В соответствии с п. 1 ст. 22 Закона N 161-ФЗ сделка, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, не может совершаться унитарным предприятием без согласия собственника имущества унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия признается заинтересованным в совершении унитарным предприятием сделки в случаях, если он, его супруг, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица, признаваемые таковыми в соответствии с законодательством Российской Федерации, занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием.
Статьей 22 Закона N 161-ФЗ установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых руководитель унитарного предприятия признается заинтересованным в совершении унитарным предприятием сделки (Постановления ФАС Московского округа от 29.04.2013 по делу N А40-91530/12-120-889 (Определением ВАС РФ от 15.08.2013 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления), Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2015 по делу N А20-625/2014 (Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.03.2016 данное Постановление оставлено без изменения)).
На основании изложенного сам по себе факт наличия ранее служебных отношений (подчиненности) между руководителем МУП и руководителем организации, с которой МУП заключило договор, не свидетельствует о наличии оснований для квалификации такого договора в качестве сделки с заинтересованностью.
Взаимозависимыми считаются организации или физические лица, отношения между которыми влияют на их экономическую деятельность. Аффилированные лица - это лица, способные оказывать влияние на предпринимательскую деятельность физических или юридических лиц.
Отношения между взаимозависимыми и аффилированными лицами могут оказывать существенное влияние на финансовое положение и результаты деятельности организации.
В настоящее время сделки между взаимозависимыми и аффилированными лицами получили очень широкое распространение. Организации заключают договоры купли-продажи имущества с фирмами, которые являются их учредителями, дочерними организациями и другими, зависимыми от них партнерами. Используя в таких сделках завышенные или заниженные цены, хозяйствующие субъекты оптимизируют свои налоговые обязательства.
Рассмотрим порядок осуществления сделок между взаимозависимыми или аффилированными лицами в организациях различных организационно-правовых форм и форм собственности.
- Сделки аффилированных лиц акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью
В статье 83 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ "Об акционерных обществах" (Закон 208-ФЗ) установлены требования к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.
В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должно быть указано лицо, являющееся ее стороной, выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.
Общее собрание акционеров может принять решение об одобрении сделки между обществом и заинтересованным лицом, которая может быть совершена в будущем в процессе осуществления обществом его обычной хозяйственной деятельности. При этом в решении общего собрания акционеров должна быть также указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка. Такое решение имеет силу до следующего годового общего собрания акционеров.
Для принятия советом директоров (наблюдательным советом) общества и общим собранием акционеров решения об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, цена отчуждаемых либо приобретаемых имущества или услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества в соответствии со статьей 77 Закона 208-ФЗ, регламентирующей порядок определения цены (денежной оценки) имущества.
Порядок совершения сделок с заинтересованностью в обществах с ограниченной ответственностью установлен в статье 45 Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (Закон 14-ФЗ).
Решение о совершении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием участников общества большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в ее совершении.
Совершение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует решения общего собрания участников общества, в случаях, если сделка совершается в процессе обычной хозяйственной деятельности между обществом и другой стороной, имевшей место до момента, с которого лицо, заинтересованное в совершении сделки, признается таковым (решение не требуется до даты проведения следующего общего собрания участников общества).
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований может быть признана недействительной по иску общества или его участника.
Статья 45 Закона 14-ФЗ выделяет три категории лиц, заинтересованных в сделке:
- член совета директоров (наблюдательного совета);
- лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа или являющееся членом коллегиального исполнительного органа;
- участник общества, имеющий совместно со своими аффилированными лицами 20% или более от общего числа голосов участников общества.
- Сделки унитарных предприятий
Согласно статье 22 Закон 161-ФЗ установлен специальный порядок совершения сделок, в которых имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия признается заинтересованным в совершении сделки в случаях, если он, его супруг, родители, дети, братья, сестры и (или) их аффилированные лица, признаваемые таковыми в соответствии с законодательством РФ:
- являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием;
- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 или более % акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в отношениях с унитарным предприятием;
- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с унитарным предприятием,
Сделка, в которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, должна совершаться только с согласия собственника имущества предприятия. При нарушении указанного правила сделка может быть признана недействительной судом по иску унитарного предприятия или собственника имущества данного унитарного предприятия.
Руководитель унитарного предприятия при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах унитарного предприятия добросовестно и разумно. Если действиями руководителя имуществу унитарного предприятия причинен ущерб, то ему может быть предъявлен иск о возмещении убытков.
Смотрите также статью.
С нарушением законодательства
Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, может быть признана судом недействительной по иску общества или акционера (участника ООО). Поскольку такая сделка является оспоримой, постольку требования о признании ее недействительной могут быть предъявлены только лицами, указанными в законе. Соответственно организация, не участвующая в сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, не вправе оспаривать такую сделку в судебном порядке.
Акционер (участник ООО) вправе предъявить иск о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной, если оспариваемой сделкой нарушены права или охраняемые законом интересы этого акционера (участника ООО) и целью предъявленного иска является восстановление этих прав и интересов.
При разрешении спора о признании сделки недействительной на основании правил гл. XI Закона об АО и ст.45 Закона об ООО, арбитражный суд должен установить, имела ли место заинтересованность на момент совершения сделки.
Заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной.
Формулировка п.2 ст.84 Закона об АО и п.5 ст.45 Закона об ООО предполагают право соответственно акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью требовать от заинтересованного лица, причинившего убытки обществу, возмещения не только реального ущерба, но и упущенной выгоды. При этом нужно иметь в виду, что если заинтересованное лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, общество на основании п.2 ст.15 ГК вправе потребовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем указанные доходы.
Помимо общества и акционера (участника ООО) предъявлять иски о признании недействительной сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, вправе прокурор, в случае ее совершения с нарушением требований, предусмотренных законом.
Это следует из:
П.3 ст.35 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", который гласит, что прокурор в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации вправе обратиться в суд с заявлением или вступить в дело в любой стадии процесса, если этого требует защита прав граждан и охраняемых законом интересов общества или государства;
Из пп.2 п.1 ст.52 АПК, который указывает, что прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований.
Необходимо отметить, что заключение сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, не требует решения совета директоров или общего собрания акционеров, если сделка для общества носит обязательный характер в силу закона и / или иных правовых актов.
Тема 9. Доверительное управление предприятием
Общая характеристика договора доверительного управления
предприятием. Права и обязанности участников договора.
Ответственность доверительного управляющего.
Прекращение договора доверительного управления
Общая характеристика договора
Доверительного управления
В соответствии с договором доверительного управления учредитель управления передает управляющему на определенный срок предприятие как имущественный комплекс, которое используется последним в интересах либо учредителя, либо указанного им третьего лица (выгодоприобретателя). В последнем случае договор доверительного управления является договором в пользу третьего лица, и на него распространяются правила, установленные ст. 430 ГК.
Доверительному управлению посвящена гл. 53 ГК (ст. 1012-1026 ГК). Доверительное управление является обязательственным правом, а не вещным как это имеет место в англо-американской правовой системе.
Договор доверительного управления предприятием является, консенсуальным, взаимным и возмездным.
Стороны договора - учредитель доверительного управления и доверительный управляющий.
Учредителем доверительного управления является только собственник (собственники) имущественного комплекса. Другие лица могут стать учредителями управления лишь по основаниям, предусмотренным законом.
Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация. В тех случаях, когда особенности объекта управления требуют получения лицензии, доверительный управляющий должен обладать такой лицензией (ценные бумаги, денежные средства, предприятия транспорта и т.д.).
Из всех организационно-правовых форм коммерческих организаций закон сделал только одно исключение: доверительным управляющим не вправе быть унитарное предприятие.
В случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация, за исключением учреждения.
Закон запрещает также выступать в качестве доверительного управляющего государственным органам и органам местного самоуправления. Не может им быть и выгодоприобретатель по договору доверительного управления имуществом.
Предметом договора доверительного управления является совершение управляющим «любых юридических и фактических действий в интересах выгодоприобретателя», если только какие-то из них не исключены законом или договором. Иными словами речь идет об оказании услуг в осуществлении правомочий по владению, пользованию, распоряжению имуществом и других действий.
Существенными условиями договора являются:
а) состав имущества, передаваемого в доверительное управление;
б) наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя);
в) размер и форма вознаграждения управляющему;
г) срок действия договора (в случае отсутствия заявления сторон о прекращении договора по окончании срока его действия договор доверительного управления считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, которые были предусмотрены договором). Срок договора не может превышать пяти лет. Для отдельных видов имущества законом могут быть установлены иные предельные сроки, на которые может быть заключен договор. Например, договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом увеличен до пятнадцати лет.
Договор доверительного управления имуществом должен быть заключен в письменной форме.
Передача в доверительное управление предприятия должна соответствовать форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества, т.е. договор должен быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами. Передача предприятия должна быть подвергнута государственной регистрации. Несоблюдение формы договора или требования о регистрации передачи предприятия в доверительное управление влечет недействительность договора.
Управляющий всегда совершает соответствующие действия от своего имени, однако указывает при этом, в качестве кого он действует. Это достигается путем соответствующей информации третьих лиц в устных сделках или пометок «ДУ», проставляемых после имени или наименования доверительного управляющего в письменных сделках и в документах. При этом условии управляющий становится стороной совершенных им сделок, а долги по обязательствам погашаются за счет переданного в управление предприятия. При отсутствии такой информации считается, что управляющий совершил сделку в личных целях и отвечать по ней перед контрагентом он будет личным имуществом, а не имуществом, переданным ему в управление.
Закон запрещает передавать в доверительное управление имущество, находящееся в хозяйственном ведении или в оперативном управлении.
Договор относится к фидуциарным сделкам, а значит, здесь закрепляются принципы сугубо личного исполнения договора, его прекращение, если личное исполнение невозможно, а также возможность одностороннего отказа каждой из сторон от договора. Учитывая, что одной из сторон, как правило, является предприниматель, для управляющего это правило носит ограниченный характер. Отказ от договора учредителя управления либо выгодоприобретателя не ограничивается какими-либо условиями.
Не допускается обращение взыскания по долгам учредителя управления на имущество, переданное им в доверительное управление, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица (п.2 ст. 1018 ГК).
9.2. Права и обязанности участников договора
Доверительный управляющий вправе:
1. Совершать в отношении имущества предприятия любые юридические и фактические действия в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя.
Пределы прав управляющего достаточно широки: он наделяется правомочиями собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление, и в этом качестве вправе требовать всякого устранения нарушения его прав (ст.ст.301, 302, 304, 305 ГК), в том числе применять все гражданско-правовые способы для защиты переданного в доверительное управление предприятия.
В то же время права управляющего имуществом могут быть ограничены законом или договором. Так, например, распоряжение недвижимым имуществом, входящим в состава предприятия, по общему правилу, запрещено доверительному управляющему. Он может осуществлять его лишь в случаях, специально предусмотренных договором доверительного управления.
Права, приобретенные доверительным управляющим в результате действий по управлению имуществом предприятия, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества. Обязанности, возникшие в результате таких действий доверительного управляющего, исполняются за счет этого имущества.
2. Требовать вознаграждения, предусмотренного договором, а также возмещения необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении предприятием, за счет доходов от использования имущества предприятия.
3. Поручать другому лицу совершать от имени доверительного управляющего действия, необходимые для управления предприятием, если это предусмотрено договором доверительного управления, либо на это есть согласие учредителя управления, выраженное в письменной форме, либо к этому вынуждают обстоятельства для обеспечения интересов учредителя управления или выгодоприобретателя и нет возможности получить указания учредителя управления в разумный срок.
4. В одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, если не может лично управлять переданным ему предприятием (с уведомлением за 3 месяца).
Доверительный управляющий обязан:
1. Осуществлять доверительное управление лично.
2. Проявлять должную заботу об интересах учредителя управления или выгодоприобретателя.
3. Поддерживать имущество предприятия в надлежащем состоянии.
4. Сообщать третьим лицам о том, что является доверительным управляющим.
5. Не использовать имущество предприятия в своих интересах.
6. Не отчуждать имущество предприятия по безвозмездным сделкам.
7. Представлять учредителю управления и выгодоприобретателю отчет о своей деятельности в сроки и в порядке, которые установлены договором доверительного управления.
8. По прекращению договора возвратить имущество предприятия учредителю управления в состоянии, определенном договором.
Учредитель управления вправе:
1. Контролировать деятельность доверительного управляющего.
2. Требовать получения доходов и иных поступлений от использования имущества предприятия.
3. Требовать представления отчета о деятельности доверительного управляющего.
4. Требовать возврата предприятия по окончании договора.
5. Отказаться от договора с уведомлением доверительного управляющего об этом за 3 месяца.
Учредитель управления обязан:
1. Выплатить доверительному управляющему обусловленное договором вознаграждение.
2. Возместить доверительному управляющему расходы в связи с исполнением договора.
3. Обеспечить доверительного управляющего всеми документами и сведениями, необходимыми ему для выполнения обязанностей по договору.
4. Уведомить доверительного управляющего об обременении залогом имущества предприятия, передаваемого в доверительное управление.
Ранее, в первых двух главах нашей работы мы выяснили, как формировался институт сделок с конфликтом интересов, познакомились с понятием и основными характеристиками сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, с кругом лиц, признаваемых заинтересованными. Далее мы предлагаем перейти к последней части, которая будет посвящена проблемным аспектам совершения сделок с заинтересованностью, и начнем с процедуры их заключения.
Изменения, которые вступили в силу с 01 января 2017 года, в первую очередь коснулись именно порядка совершения сделок с заинтересованностью. Привычное для нас обязательное одобрение сделки заменено на согласие на совершение сделки. Вероятно, замена термина произошла с целью унифицировать нормы федеральных законов о хозяйственных обществах и Гражданского кодекса, где в статье 173.1 говорится о признании недействительной сделки, совершенной без необходимого согласия третьего лица. Согласие собственника на совершение сделки с заинтересованностью также требует ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Но хочется обратить внимание на то, что в отдельных нормах закона об акционерных обществах все же осталось понятие «одобрение сделки». Так, например в п. 7 и в п. 8 ст. 83 законодатель говорит о решении об одобрении сделки. Конечно, это не является принципиальным моментом, однако нарушает единообразие введенной с 2017 года терминологии.
Стоит отметить, что теперь процедура совершения сделок с заинтересованностью весьма отличается в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица. Конечно, различия имелись и до 2017 года, но касались они лишь органов управления, которые уполномочены одобрить сделку. Но ситуация кардинально изменила с 01 января текущего года. Поэтому мы считаем целесообразным рассмотреть процедуры совершения сделок с заинтересованностью отдельно для унитарного предприятия, общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества, причем подразделяя его на публичные и непубличные.
Итак, в силу пункта 1 статьи 22 ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» руководитель унитарного предприятия не вправе совершить сделку с заинтересованностью без согласия собственника имущества. Закон не предусматривает специальные правила о форме и сроках получения такого согласия, однако кажется разумным предположить, что такие положения могут содержаться в уставе предприятия, утверждение которого относится к компетенции собственника имущества предприятия.
Иной порядок совершения сделки предусмотрен для обществ с ограниченной ответственностью. По общему правилу с 2017 года сделка с заинтересованностью вовсе не требует предварительного согласия на ее совершение. Однако общество обязано известить о предстоящем совершении сделки с заинтересованностью всех незаинтересованных участников, а если в обществе имеется совет директоров, то дополнительно извещаются незаинтересованные члены совета директоров. При этом извещения не направляются членам коллегиального исполнительного органа, хотя законом им предоставлено право требовать согласия на совершение сделки с заинтересованностью.
Порядок извещения установлен аналогичный как для извещения участников об общем собрании, то есть заказным письмом или иным образом, установленном в уставе. Приемлемым вариантом кажется определить в уставе способ извещения путем вручения уведомления лично участнику под роспись. Но для извещения о совершении сделки с заинтересованностью законодатель установил более короткий срок, нежели для извещения об общем собрании - не менее чем за 15 дней до совершения сделки. Впрочем, уставом может быть предусмотрен иной срок, причем из буквального толкования нормы следует, что данный срок может быть, как увеличен, так и сокращен. Согласно пункту 3 статьи 45 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» извещение о совершении сделки должно содержать в себе следующую информацию: лицо, являющееся стороной сделки или выгодоприобретателем, цена, предмет сделки и иные существенные условия, а также информацию о заинтересованном в сделке лице и основаниях, по которым лицо является таковым.
Но извещение обществом незаинтересованных участников не единственный процедурный момент в совершении сделки с заинтересованностью. Пункт 4 статьи 45 установил перечень лиц, которые вправе требовать получения согласия на сделку с заинтересованностью до ее совершения. Таковыми являются: единоличный исполнительный орган; член совета директоров; член коллегиального исполнительного органа; участники (участник) обладающие в совокупности долей в уставном капитале не менее 1 %. Так как законом не предусмотрен пресекательный срок заявления указанного требования, то может оказаться, что сделка, на которую требуется согласие, уже совершена. В этом случае указанные выше лица вправе обратиться к обществу с требованием о предоставлении информации о сделке для подтверждения ее выгодности и/ или целесообразности для общества.
Соответственно, если никто из вышеуказанных лиц не обращался с заявлением о получении согласия на совершении сделки, то ни предварительного, ни последующего одобрения не осуществляется.
Решение о согласии может быть принято советом директоров (при его наличии и при условии, что данное полномочие отнесено к компетенции совета директоров уставом общества) большинством голосов незаинтересованных его членов или общим собранием, также большинством голосов от общего числа голосов участников общества, не заинтересованных в совершении сделки. Уставом можно предусмотреть, что решения по вопросам дачи согласия на совершении сделки с заинтересованностью принимаются квалифицированным большинством голосов.
В решении о согласии на совершение сделки, как и раньше в решении об одобрении сделки с заинтересованностью, указываются стороны, предмет, цена, иные существенные условия, заинтересованное лицо и основание, по которому оно признано таковым.
Далее поговорим о процедуре принятия решения о согласии на совершении сделки с заинтересованностью в акционерных обществах. Безусловно, она имеет много общего с процедурой, предусмотренной для обществ с ограниченной ответственностью, но имеются и специальные правила.
Информация о предполагаемой сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, предоставляется акционерным обществом членам совета директоров и членам коллегиального исполнительного органа. Если в соответствии со статьей 64 ФЗ «Об акционерных обществах» функции совета директоров возложены на общее собрание акционеров, то общество обязано известить всех акционеров в форме и порядке, предусмотренном статьей 52 о проведении общего собрания. Устав может закреплять положение о необходимости извещения о сделках с заинтересованностью наравне с акционерами также членов совета директоров.
По аналогии с обществами с ограниченной ответственностью извещение о сделке направляется в срок не позднее 15 дней до даты совершения сделки с заинтересованностью с указанием сторон сделки, существенных условий, сведений о заинтересованном лице и основания, по которому оно признается таковым. Иной срок для извещения акционеры вправе установить в уставе общества.
Итак, сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, также не требует обязательного предварительного согласия органов управления. Однако по требованию единоличного исполнительного органа, члена коллегиального исполнительного органа общества, члена совета директоров общества или акционера (акционеров), обладающего не менее чем 1% голосующих акций общества, согласие на совершение сделки может быть получено согласие совета директоров или общего собрания акционеров. Данное требование рассматривается в порядке статьи 55 ФЗ «Об акционерных обществах», которая посвящена порядку проведения внеочередного общего собрания акционеров. На наш взгляд применение указанной нормы на практике будет довольно спорным. Во-первых, решение о согласии на совершение сделки принимается советом директоров, для которого в уставе или внутренних документах акционерного общества (например, положение о Совете директоров) устанавливается иной порядок созыва, отличный от порядка созыва общего собрания. Во-вторых, согласно статье 55 внеочередное общее собрание проводится в частности по решению акционеров, являющихся владельцами не менее чем 10 % голосующих акций, что противоречит пункту 1 статьи 83, которая предусматривает право требовать получения согласия на сделку с заинтересованностью акционеров, обладающих не менее чем 1% голосующих акций. Вероятно, нормы статей 55 и 83 можно соотнести как общую и специальную. В таком случае применению подлежит специальная норма, содержащаяся в статье 83 и требующая у акционера хотя бы 1% голосующих акций. Тем не менее, по нашему мнению порядок рассмотрения требования о проведении заседания совета директоров и общего собрания с целью получения согласия на совершение сделки необходимо в законе уточнить, чтобы в дальнейшем избежать двоякого толкования и необоснованных попыток оспаривания решений общего собрания и совета директоров.
Также заметим, что лицам, требующим получения согласия на совершение сделки, может быть отказано в удовлетворении требований о созыве общего собрания или совета директоров не только по основаниям, указанным в статье 55, но и по основанию, закрепленном статье 83, а именно: если на момент рассмотрения требования уже имеется решение о согласии или об отказе в согласии на совершение соответствующей сделки. Таким образом, пересмотр принятого решения относительно заключения сделки с заинтересованностью возможен, но не ранее чем через три месяца. Однако уставом общества данный срок может быть сокращен, по усмотрению акционеров. Возможность отменить решение о согласии (или об отказе в получении согласия) на совершение сделки по нашему мнению уместна, так как в современных условиях обстоятельства, послужившие основанием для принятия того или иного решения могут измениться, а само корпоративное решение станет невыгодным для общества. Но правом на пересмотр решения недопустимо злоупотреблять, так как может сложиться ситуация, в которой в связи с отменой первоначального решения о согласии на совершение сделки добросовестному контрагенту будут причинены убытки. Тогда важно помнить о разъяснениях, данных в Постановлении Пленума Верховного Суда № 25 от 23.06.2015. Согласно пункту 57 «Третье лицо, давшее предварительное согласие на совершение сделки, вправе отозвать его, уведомив стороны сделки до момента ее совершения и возместив им убытки, вызванные таким отзывом».
Возвращаясь к особенностям процедуры совершения сделки с заинтересованностью в акционерных обществах, важно отметить, что с 01 января 2017 года она кардинально изменилась. В настоящее время порядок одобрения сделки не зависит от количества акционеров в обществе (до одной тысячи и свыше одной тысячи), теперь значение имеет статус общества: публичное или непубличное. В чем различия мы увидим далее.
Итак, как уже было сказано, по общему правилу в акционерных обществах решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью принимается советом директоров простым большинством голосов всех директоров не заинтересованных в заключении данной сделки. Закон дает право предусмотреть уставом акционерного общества необходимость квалифицированного большинства для принятия решения. Если число незаинтересованных директоров составляет менее двух (если большее число директоров, составляющее кворум для проведения заседания совета директоров не предусмотрен уставом акционерного общества), решение принимается общим собранием акционеров.
Но обратим внимание, что если в непубличных акционерных обществах член совета директоров, принимающий участие в голосовании, должен быть только незаинтересованным, то в публичном обществе помимо признака «незаинтересованности» он должен обладать критерием «независимости». Но, как мы уже заметили, в связи с вступившими в силу изменениями из текста закона исключено понятие «независимого директора», которым мы оперировали ранее, однако признаки «независимости» довольно схожи со старыми. Лицо, занимающее должность в совете директоров публичного общества имеет право принять участие в голосовании, если он не является и не являлся в течение одного года, предшествовавшего принятию решения:
1) лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества;
2) лицом, супруг, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные которого являются лицами, занимающими должности в органах управления управляющей организации общества;
3) лицом, контролирующим общество или имеющим право давать обществу обязательные указания.
В своем уставе акционерное общество может установить дополнительные требования к членам совета директоров не заинтересованных в совершении сделки, причем из буквального толкования нормы следует, что она распространяется как на публичные, так и на непубличные акционерные общества. Но стоит отметить, что в этом случае закон обязывает определять в уставе и кворум для проведения заседания совета директоров.
Существует закрытый перечень сделок с заинтересованность, решение о согласии на совершение которых принимается общим собранием акционеров, при этом данное решение принимается простым большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров - владельцев голосующих акций общества, участвующих в голосовании. На наш взгляд оговорка об акционерах, не только незаинтересованных, но и принимающих участие в голосовании является абсолютно верной. Можно предположить, что это направлено «на преодоление проблемы «мертвых душ», когда наличие миноритариев, не принимающих участие в управлении обществом, препятствует одобрению сделок». Капул Ю.А. Изменения в законодательстве о крупных сделках и сделках с заинтересованностью: новеллы, спорные вопросы и проблемы // Право и экономика. 2016. №10. С.14-19
Итак, решение о согласии на заключение сделки с заинтересованностью принимается общим собранием, в случае если:
предметом сделки является имущество, стоимость которого составляет 10% и более балансовой стоимости активов общества;
сделка является реализацией обыкновенных акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций;
сделка является реализацией привилегированных акций, составляющих более 2% акций, ранее размещенных обществом, и акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, если уставом общества не предусмотрено меньшее количество акций.
По аналогии с обществами с ограниченной ответственностью в решение о согласии на совершение сделки с заинтересованностью, указываются стороны, выгодоприобретатель, существенные условия (или порядок их определения), заинтересованное лицо и основание, по которому оно признано таковым. С 01 января текущего года стало прямо разрешено не указывать конкретные существенные условия, а лишь устанавливать порядок их определения (что распространяется и на общества с ограниченной ответственностью). Ранее это правило признавалось судебной практикой, но не было закреплено в законе. То есть корпоративное решение, принятое советом директоров или общим собранием акционеров может содержать минимальную и максимальную цену продажи и покупки имущества соответственно; согласие на совершение аналогичных сделок и так далее.
В уставе непубличного акционерного общества может содержаться положение о том, что нормы главы 11 ФЗ «Об акционерных обществах» к данному обществу не применяются либо может быть установлен иной порядок заключения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.
И последнее, о чем мы хотели бы поговорить в рамках настоящего параграфа, это о механизме получения согласия на совершение сделки, которая одновременно является крупной сделкой и сделкой с заинтересованностью.
До последних изменений в закон об акционерных обществах и в закон об обществах с ограниченной ответственностью такие сделки подлежали одобрению в порядке, предусмотренном для сделок с заинтересованностью. Новое правовое регулирование изменило ситуацию. Теперь крупная сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и предметом которой выступает имущество стоимостью более 50% балансовой стоимости активов, должна быть подлежит одобрению 1. Квалифицированным большинством (3/4); 2. большинством голосов незаинтересованных акционеров, участвующих в собрании. Если же предметом сделки является имущество ценой от 25% до 50% балансовой стоимости активов, то решение о согласии на совершение такой сделки принимается по правилам, предусмотренным для сделок с заинтересованностью.
Что касается аналогичной ситуации в обществах с ограниченной ответственностью, то в силу пункта 6 статьи 46, то здесь крупная сделка с заинтересованностью должна быть согласована большинством голосов участников общества, а также большинством незаинтересованных участников общества.
Таким образом, можно сделать вывод, что с 01.01.2017 года механизм одобрения крупной сделки, одновременно являющейся сделкой с заинтересованностью, включает элементы процедуры одобрения, предусмотренные как для одного вида экстраординарных сделок, так и для другого.
Подводя итог вышесказанному, мы приходим к следующим выводам.
Во-первых, с 01 января 2017 года кардинально изменился порядок заключения сделок с заинтересованностью: напрямую отменено нормативно обязательное ранее одобрение сделок. В современной редакции закон лишь закрепляет возможность получения предварительного согласия органов управления на совершение сделки по требованию уполномоченных на то лиц. Изменилась также процедура согласования сделки с заинтересованностью. Так, например, в акционерных обществах подобные решения принимает совет директоров, большинством голосов незаинтересованных членов совета директоров за исключением трех видов сделок. Также изменениям подвергся порядок голосования: теперь при принятии решения о согласии на совершение сделки общим собранием учитываются голоса незаинтересованных акционеров, принимающих участие в голосовании.
Новеллы законодательства о хозяйственных обществах оцениваются нами как с положительной, так и с отрицательной стороны. Несомненно, что отмена обязательного предварительного или последующего одобрения сделки с заинтересованностью максимально исключает бюрократию. Крупные общества до 2017 года были вынуждены одобрять каждую сделку, где формально присутствовал элемент заинтересованности. Это приводило к распространению бумажной волокиты, нецелесообразному созыву внеочередных заседаний совета директоров или общего собрания, «затягиванию» процесса заключения выгодных для общества сделок.
Однако на наш взгляд действующая редакция закона может привести к произволу со стороны заинтересованных лиц, которые добиваясь личной выгоды, действуя тем самым в корыстных целях, могут нанести непоправимый ущерб обществу. Но более конкретно говорить о плюсах и минусах нововведений можно будет после того, как станет возможно произвести анализ судебной практики, сложившейся в соответствии с новыми положениями.