Закон сша об иммунитете иностранных государств. Богуславский. Международное частное право (7)
Забелова Людмила Борисовна - кандидат юридических наук, кандидат психологических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Московского института экономики, менеджмента и права.
Понятие, виды и основные концепции государственного иммунитета
Понятие иммунитета государства сложилось первоначально в международном праве обычного характера и лишь затем получило закрепление в международных договорах и судебной практике. В основе понятия иммунитета государства лежит основополагающий принцип международного права, выраженный в латинской формуле - равный над равным не имеет власти и юрисдикции. В понятии государственного иммунитетаследует различать два аспекта:
1) юрисдикционный иммунитет как институт процессуально-правового характера;
2) иммунитет государственной собственности как материально-правовой институт.
Несмотря на различные характеристики государственного иммунитета, общим качеством выступает сам факт существования суверенных государств как основных звеньев международной системы.
Государство вправе вступать в имущественные и неимущественные гражданские правоотношения, обладающие особой спецификой, поскольку государство обладает качеством особого субъекта права. Сделки, совершаемые государством, имеют особый правовой режим. Особенности правового регулирования частноправовой деятельности государства предопределены его суверенитетом. Вступая в гражданско-правовые отношения, государство не теряет свои качества как суверена. Абсолютный суверенитет предполагает наличие у государства целого комплекса иммунитетов.
Судебный иммунитет- неподсудность одного государства судам другого. Государство без его согласия не может быть привлечено к суду другого государства.
Иммунитет от предварительного обеспечения иска. Нельзя в порядке предварительного обеспечения иска принимать без согласия государства какие-либо принудительные меры в отношении его имущества.
Иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. Без согласия государства нельзя осуществить принудительное исполнение решения, вынесенного юрисдикционным органом против иностранного государства.
Иммунитет собственности государства. Имущество государства, находящееся за границей, не может быть объектом для принудительных мер государства, на территории которого оно находится. Собственность государства пользуется неприкосновенностью.
Иммунитет от подчинения действию законодательства другого государства. Законы государства и иные нормативные акты имеют действие на территории только того государства, где они легитимно приняты.
Во второй половине XX в. участие государства в гражданских отношениях возросло, что послужило причиной появления в доктрине теорий «служебного» иммунитета, «торгующего» государства, государства-коммерсанта или доктрины функционального (ограниченного) иммунитета. Суть этих теорий сводится к тому, что если государство от своего имени совершает торговые сделки, оно автоматически в отношении таких сделок и связанного с ними имущества отказывается от иммунитета и ставит себя в положение частного лица, т.е. совершает действия коммерческого характера. Другими словами, иностранное государство, его органы, а также собственность пользуются иммунитетом только тогда, когда государство осуществляет суверенные функции.
Институт государственного иммунитета в национальном законодательстве
Национальное законодательство разных государств воплощает различные подходы к институту иммунитета государства. Во многих странах существует законодательство, регулирующее иммунитеты государства: Закон США об иммунитете иностранных государств 1976 г., Акт Великобритании о государственном иммунитете 1978 г., законы об иммунитете иностранного государства Пакистанаи Аргентины1995 г. Все эти законы основаны на доктрине функционального иммунитета государства. Иностранное государство пользуется иммунитетом только в случаях совершения суверенных действий (открытие дипломатических и консульских представительств). Если же государство совершает действия коммерческого характера, оно иммунитетом не пользуется.
Так согласно Закону СШАиностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на:
1) коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством;
2) действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте;
3) действии, совершенном вне территории США в связи с осуществлением коммерческой деятельности иностранного государства в любом месте, и влекущем прямые последствия в США.
Таким образом, по любому требованию о предоставлении судебной защиты иностранное государство несет ответственность в такой же форме и степени, как частное лицо в сходных обстоятельствах.
Нормы российского законодательства об иммунитете иностранного государства весьма незначительны по объему и крайне противоречивы по содержанию. Так, ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»1995 г. говорит о том, что в соглашениях, заключаемых с иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, может быть предусмотрен отказ государства от судебного иммунитета, иммунитета в отношении предварительного обеспечения иска и исполнения судебного и (или) арбитражного решения (ст. 23). Арбитражный процессуальный кодекс РФсодержит ст. 251 «Судебный иммунитет», которая гласит, что иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти, обладает судебным иммунитетомпо отношению к предъявленному к нему иску в Арбитражном Суде в РФ, привлечению его к участию в деле в качестве третьего лица, наложению ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятию по отношению к нему судом мер по обеспечению иска и имущественных интересов. Обращение взыскания на это имущество в порядке принудительного исполнения судебного акта Арбитражного Суда допускается только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. Судебный иммунитет международных организаций определяется международным договором РФ и федеральным законом. Отказ от судебного иммунитета должен быть произведен в порядке, предусмотренном законом иностранного государства или правилами международной организации.
Гражданский процессуальный кодекс РФв ст. 401 «Иски к иностранным государствам и международным организациям. Дипломатический иммунитет» гласит, что предъявление в суде в РФ иска к иностранному государству, привлечение иностранного государства к участию в деле в качестве ответчика или третьего лица, наложение ареста на имущество, принадлежащее иностранному государству и находящееся на территории РФ, и принятие по отношению к этому имуществу иных мер по обеспечению иска, обращение взыскания на это имущество в порядке исполнения решений суда допускаются только с согласия компетентных органов соответствующего государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ или федеральным законом. Международные организации подлежат юрисдикции судов в РФ по гражданским делам в пределах, определенных международными договорами РФ и федеральными законами.
Проанализировав приведенные выше нормы российского законодательства, можно прийти к заключению о том, что в настоящее время российское право придерживается концепции абсолютного иммунитета иностранного государства в сфере частноправовых отношений, причем такой иммунитет презюмируется, и отказ от него должен быть выражен в явной и недвусмысленной форме. Позиция судебной практики, изложенная в документах Высшего Арбитражного Суда РФ, также поддерживает принцип абсолютного иммунитета. В частности, в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса»от 11 июня 1999 г. указано, что арбитражный суд принимает иск по коммерческому спору, ответчиком в котором является иностранное государство, выступающее в качестве суверена, только при наличии явно выраженного согласия ответчика на рассмотрение спора в Арбитражном Суде РФ. Подобное согласие следует рассматривать в качестве отказа от судебного иммунитета иностранного государства.
Как мы видели ранее, российское законодательство содержит бланкетные нормы, отсылающие в вопросах государственного иммунитета к нормам специального закона. В настоящее время разработан проект федерального закона «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности»Проект был опубликован в приложении к газете ЭЖ-Юрист, 1998, № 36 (38), сентябрь..
Основные начала выступления государства в качестве субъекта МЧП заключаются в том, что отношения имеют исключительно гражданско-правовой характер, а контрагентом государства может выступать только иностранное частное лицо. В современном мире признается общий принцип - государство, участвуя в частноправовых отношениях, выступает в них на равных началах со своими контрагентами. Это положение закреплено в ст.ст. 124 и 1204 ГК РФ. Однако данные нормы российского права имеют диспозитивный характер и предусматривают возможность издания законов, устанавливающих приоритетные права государства в частноправовых отношениях. В отечественной доктрине большинство ученых отмечают, что сделки с государством подвержены повышенному риску.
Институт государственного иммунитета в международных договорах
Основной международно-правовой акт, регулирующий иммунитеты государства, это Европейская (Брюссельская) Конвенция о государственном иммунитете 1972 г., принятая Советом Европы. В Конвенции прямо закреплена теория функционального иммунитета. Иностранное государство пользуется иммунитетом в отношениях публичного характера, но не вправе ссылаться на иммунитет в суде другого государства при вступлении в частноправовые отношения с иностранными лицами.
Основные положения конвенции сводятся к следующему. Договаривающееся государство, выступающее в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве в суде другого договаривающегося государства, признает в отношении предпринятого судебного разбирательства юрисдикцию судов этого государства. Такое государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого договаривающегося государства, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. Государство не пользуется иммунитетом в случае, когда судебное разбирательство связано с трудовым соглашением и работа подлежит исполнению на территории государства, где происходит судебное разбирательство и т.д. Российская Федерация в этой Конвенции не участвует.
В 2004 г. подписана Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности(основанная на доктрине функционального иммунитета).
Список литературы
Арбитражный процессуальный кодекс РФ // СПС «Консультант-Плюс».
Гражданский кодекс РФ // СПС «Консультант-Плюс».
Гражданский процессуальный кодекс РФ // СПС «Консультант-Плюс».
Европейская конвенция об иммунитете государств 1972 г. // Международное частное право: Сборник документов. - М.: БЕК, 1997.
Закон Англии об иммунитетах суверенов 1978 г. // Международное частное право. Действующие нормативные материалы. - М., 1999. - С. 61-65.
Закон США об иммунитетах иностранных суверенов 1976 г. / Г.К. Дмитриева, М.В. Филимонова // Международное частное право. Действующие нормативные материалы. - М., 1999. - С. 55-60
Международное частное право. Иностранное законодательство. - М., 2001.
Федеральный закон «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации» // СЗ РФ. - 1999. - № 2. - Ст. 231.
Федеральный закон «О соглашениях о разделе продукции» // СЗ РФ. - 1996. - № 1. - Ст. 18; 1999. - № 7. - Ст. 849.
Бакатин Д.В., Ковалева Т.К., Жарикова Е.С. Иммунитет государства в конституционном и гражданском праве: отдельные аспекты теории и практики // Вестник Московского ун-та. - 1996. - № 6. - С. 26-39. - (Серия 11. Право).
Дамиров Р.Э. Калашникова против США. Определение Конституционного Суда РФ по жалобе Калашниковой // Московский журнал международного права. - 2001. - № 4.
Звеков В. Участие Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований в отношениях, регулируемых гражданским законодательством // Хозяйство и право. - 1998. - № 5. - С. 13-19.
Звеков В.П. Государство как субъект гражданских правоотношений с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств // Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ для предпринимателей. - М., 1995.
Канашевский В.А. Публично-правовые образования РФ как субъекты МЧП // Журнал международного частного права. - 2003. - № 3 (41).
Канашевский В.А. Сделки с участием государства в международном частном праве // Журнал международного частного права. - 2006. - № 1 (51).
Колпакова Т.Г. Конституционно-договорные основы международных и внешнеэкономических связей субъектов Российской Федерации // Журнал российского права. - 2001. - № 6.
Некоторые вопросы судебной практики по гражданским делам. Дела по искам к государству // Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 2. - С. 90-98.
Пятков Д.В. О гражданской правосубъектности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований // Журнал российского права. - 1999. - № 10.
Силкина И.В. Лица, имеющие право ссылаться на государственный иммунитет: современные тенденции зарубежной судебной практики // Московский журнал международного права. - 2005. - № 1.
Ушаков Н.А. Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности. - М., 1993.
Хлестова И.О. О присоединении России к Европейской Конвенции об иммунитете государства 1972 г. // Журнал российского права. - 2005. - № 4.
Хлестова И.О. Проблемы юрисдикционного иммунитета иностранного государства в работе Комиссии международного права // Сов. ежегодник международного права. - 1988. - М., 1989. - С. 183-194.
Хлестова И.О. Проблемы юрисдикционного иммунитета иностранного государства (законодательство и практика). - М., 2002.
Швыдак Н.Г. Юрисдикционные иммунитеты иностранных государств в судебной практике Франции и Швейцарии // Журнал российского права. - 1997. - № 7. - С. 125-134.
Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли: пер. с англ. Н.Г. Волковой и др. - М., 1993.
Щеголев Святослав Игоревич, консультант управления международного права и сотрудничества ВАС РФ, магистр юриспруденции (МГИМО(У) МИД России).
В большинстве государств иностранные центральные банки и их имущество пользуются юрисдикционным иммунитетом, однако его содержание может существенно различаться. Автор исследует зарубежный опыт и предлагает учесть его при совершенствовании российского законодательства.
Ключевые слова: юрисдикционный иммунитет, центральный банк.
Введение
Повышение степени экономической интеграции разных государств - тенденция, которая существует уже на протяжении долгого времени и значительно влияет на развитие международного и внутригосударственного права. Но одному аспекту этого явления в исследованиях уделяется незаслуженно мало внимания. Как известно, государства относятся к наиболее сильным и активным участникам международного экономического оборота. И далеко не всегда от их лица выступают непосредственно государственные органы. Напротив, появляется все больше форм участия государств в мировом экономическом обороте. Суверенные фонды благосостояния, государственные предприятия, акционерные общества, контролируемые государством, - вот лишь некоторые наиболее яркие примеры. Соответственно, правовое регулирование их деятельности имеет множество особенностей, которые, к сожалению, пока недостаточно изучены российской юридической наукой.
Активно участвуют в трансграничных экономических отношениях и центральные банки. Если на территории своего государства центральный банк выполняет прежде всего роль регулятора, то при вступлении в трансграничные экономические отношения он оказывается лишь очередным участником рынка. Тем не менее в силу публичной значимости такого участника его статус имеет ряд особенностей, отличающих его от частных лиц.
Одной из этих особенностей является вопрос о действии в отношении его юрисдикционного иммунитета. Общее правило юрисдикционного иммунитета широко известно: par in parem non habet imperium (равный над равным не имеет власти), но применение и толкование этой простой нормы международного права на практике зачастую вызывает серьезные трудности <1>. Как указывал Международный суд ООН, "[государства] в целом согласны в том, что юрисдикционный иммунитет является действительной и важной частью обычного международного права... [Но] расходятся во мнениях относительно пределов и объема нормы о юрисдикционном иммунитете" <2>.
<1> В доктрине международного права даже существует точка зрения, что государственный иммунитет не основывается на нормах международного права, а служит скорее проявлением международной вежливости (см.: Higgins R. Certain Unresolved Aspects of the Law of State Immunity // Netherlands International Law Review. Vol. 29. 1982. P. 271). Впрочем, подобный подход был прямо отклонен Международным судом ООН (см. п. 56 - 57 Постановления Международного суда ООН от 03.02.2012 по делу Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening)).
<2> Пункты 58 - 59 Постановления Международного суда ООН от 03.02.2012 по делу Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).
В мире вырабатываются различные механизмы определения пределов и объема юрисдикционного иммунитета. Среди решений этой задачи можно отметить создание соответствующих международных договоров. В ряде зарубежных государств приняты особые законы, содержащие нормы о юрисдикционном иммунитете иностранных центральных банков. В некоторых правовых системах (включая российскую) нормы об иммунитете иностранных государств сформулированы общо, вследствие чего задача их детального толкования ложится на правоприменительные органы. В России этими органами являются прежде всего суды, а значит, для них проблема юрисдикционного иммунитета имеет первоочередное значение.
Актуальность этой темы подтверждается тем, что согласно п. 33 Плана законопроектной деятельности Правительства РФ на 2012 г. <3> предполагалось внесение изменений в АПК РФ и ГПК РФ в целях обеспечения иммунитета центральных банков иностранных государств и принадлежащего им имущества. Аналогичные положения содержатся в Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации на период до 2015 г. <4>. Представляется, что внесению таких изменений в законодательство России должен предшествовать анализ мирового опыта в этой сфере, что и является целью настоящей статьи.
<3> Утвержден распоряжением Правительства РФ от 28.12.2011 N 2425-р.
<4> См.: приложение к Заявлению Правительства РФ и Центрального банка РФ от 05.04.2011.
Кроме того, следует учитывать, что в Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. центральные банки выделены в качестве особого субъекта правового регулирования. Россией эта Конвенция не ратифицирована, однако факт ее подписания налагает на наше государство определенные международно-правовые обязательства: в соответствии со ст. 18 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. Россия обязана воздерживаться от действий, которые лишили бы данную Конвенцию ООН ее объекта и цели. Это означает, что в правоприменительной практике российских государственных органов Конвенцию ООН нельзя игнорировать.
В настоящее время в России вопрос юрисдикционного иммунитета иностранных центральных банков крайне мало изучен на уровне доктрины и почти не затрагивается законодательством и правоприменительной практикой. Тем не менее, учитывая растущую актуальность этой темы и предстоящее развитие российской правовой системы, интересно исследовать основной международный и зарубежный опыт регулирования соответствующих отношений.
Система координат: юрисдикционный иммунитет - абсолютный или ограниченный?
Прежде чем рассматривать конкретные особенности статуса иностранного центрального банка, необходимо определить систему координат, в которой проводится наше исследование.
Изучение любого вопроса юрисдикционного иммунитета следует начинать с определения того, какой теории иммунитета иностранного государства мы будем придерживаться.
Как известно, институт юрисдикционного иммунитета устанавливает невозможность осуществления одним государством властных действий в отношении другого государства в силу международно-правового принципа суверенного равенства государств.
В то же время в международном праве существует несколько основных теорий юрисдикционного иммунитета - абсолютного и ограниченного иммунитета. Согласно теории абсолютного иммунитета (субъектная теория) иностранное государство пользуется иммунитетом всегда в силу своей природы как особого субъекта права, иностранного носителя суверенитета. Теория ограниченного иммунитета (субъектно-функциональная теория) обусловливает наличие иммунитета двумя факторами: природой государства как особого субъекта права и осуществлением им действий во исполнение суверенно-властных функций <5>.
<5> Таким образом, суверенные действия (acta jure imperii), которые может осуществлять исключительно государство как носитель суверенной власти, противопоставляются несуверенным действиям (acta jure gestionis), которые может осуществлять любое лицо.
В российской правовой доктрине распространена теория абсолютного иммунитета, но мы в настоящей статье будем придерживаться теории ограниченного иммунитета в силу нескольких причин. Во-первых, даже теория абсолютного иммунитета знает исключения, например, иммунитет не признается в тех случаях, когда государство само от него отказывается. Следовательно, абсолютного иммунитета в чистом виде не существует, он всегда в той или иной степени ограничен. Во-вторых, именно теория ограниченного иммунитета наиболее распространена в мире <6> - следовательно, наибольший интерес представляет изучение норм и правоприменительной практики, построенных на ней. В-третьих, хотя теория ограниченного иммунитета и возникла позже теории абсолютного иммунитета, в настоящее время ее трудно назвать новацией: существует она с конца XIX в. Так, Ф.Ф. Мартенс писал: "...в лице государя различается двоякий характер: суверена и частного лица. Как суверен иностранный государь свободен от гражданской подсудности; как частное лицо - не свободен" <7>. Итак, теория ограниченного иммунитета существует уже достаточно давно, что подтверждает ее обоснованность, и в этом она не уступает теории абсолютного иммунитета.
<6> Это отмечают многие исследователи - см., напр.: Fox H. The Law of State Immunity. 2nd ed. N.Y., 2008. P. 741. Эта теория также активно использовалась при рассмотрении Международным судом ООН дела Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).
<7> Мартенс Ф.Ф. Современное международное право цивилизованных народов. М., 1996. С. 216 - 217.
Наконец, в российском законодательстве сегодня закреплены обе теории юрисдикционного иммунитета: как теория абсолютного иммунитета (ст. 401 ГПК РФ), так и теория ограниченного иммунитета (ст. 251 АПК РФ). Таким образом, в России при решении экономических споров (как правило, иностранные центральные банки участвуют именно в них) действует теория ограниченного иммунитета и это необходимо учитывать в нашем исследовании.
Виды юрисдикционного иммунитета
Юрисдикционный иммунитет - это институт международного права, устанавливающий изъятие определенного субъекта или объекта правоотношений из-под власти какого-либо государства в силу связи такого субъекта или объекта правоотношений с осуществлением властных полномочий другого государства. Иммунитет подразумевает: (1) запрет для государства оценивать содержание материально-правовых отношений, в которые вступает другое государство (т.е. квалифицировать действия другого государства с точки зрения своего материального права <8>), или обязывать его к совершению каких-либо действий (прежде всего запрещено привлекать государство к участию в судебном процессе на территории другого государства) (англ. immunity from adjudication <9>), (2) запрет применять принудительные меры в отношении объектов права (имущества), принадлежащих иностранному государству <10>, или физических лиц, исполняющих суверенные функции иностранного государства (англ. immunity from execution <11>).
<8> При этом решение вопроса о наличии или отсутствии государственного иммунитета - в частности, определение того, имеет ли действие государства суверенно-властную или несуверенную природу - относится к сфере процессуального права. Как указывал Международный суд ООН, "иммунитет имеет в основном процессуально-правовую природу" и определение природы действий как суверенных или несуверенных не влияет на решение вопроса об их правомерности или неправомерности (п. 58 и 60 Постановления Международного суда ООН от 03.02.2012 по делу Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening), п. 60 Постановления Международного суда ООН от 14.02.2002 по делу Arrest Warrant (Democratic Republic of Congo v. Belgium)).
<9> Fox H. Op. cit. P. 467.
<10> Следует отметить, что, например, Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. к принудительным относит меры, принимаемые как до, так и после вынесения судебного решения. Интересно также, что зачастую для действия иммунитета имущества иностранного государства имеет значение, предназначено ли оно (и используется ли на самом деле) для суверенных целей иностранного государства.
<11> Fox H. Op. cit. P. 468.
При этом международное право четко устанавливает, что эти два вида иммунитета существуют и действуют независимо друг от друга, что недавно подтвердил Международный суд ООН <12>.
<12> Пункт 113 Постановления Международного суда ООН от 03.02.2012 по делу Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening).
Особенности статуса иностранного центрального банка Понятие "центральный банк"
Как в международном праве, так и в большинстве иностранных законов, регулирующих вопросы юрисдикционного иммунитета, отсутствует определение понятия "центральный банк". Более того, статус центрального банка разнится от государства к государству <13>.
<13> Подробнее об этом см.: Fox H. Op. cit. P. 465 - 467.
В то же время существует ряд общих признаков центрального банка, которые могут быть использованы для его идентификации.
Например , в Великобритании при рассмотрении дела AIG Capital Partners v. Kazakhstan был предложен такой подход: "Основные свойства и функции центрального банка хорошо известны и ясны. По существу, центральный банк учреждается государством для обеспечения и регулирования деятельности валютно-финансовой системы этого государства как внутри него, так и за его пределами" <14>.
<14> AIG Capital Partners v. Kazakhstan EWHC 2239 (Comm.); 1 All ER (Comm.) 1, para. 38.
Далее, в некоторых государствах понятию "иностранный центральный банк" прямо дается определение в законах, регулирующих вопросы юрисдикционного иммунитета. В частности, в Законе Израиля об иммунитете иностранных государств 2008 г. указано, что понятие "центральный банк" включает любое агентство, представляющее собой центральный орган валютного регулирования иностранного государства <15>. Отдельные государства используют термин "центральный банк или равные ему органы финансовой власти" <16>. А в специальном Законе КНР о судебном иммунитете от принудительных мер в отношении собственности иностранных центральных банков 2005 г. указано, что "под иностранным центральным банком понимается центральный банк иностранного государства и региональной организации экономической интеграции или орган финансовой администрации, осуществляющий функции центрального банка" <17>. Отметим, что китайский Закон распространяет иммунитет и на центральные банки региональных организаций экономической интеграции.
<15> Секция 1 Закона Израиля об иммунитете иностранных государств 2008 г.
<16> Статья 19(1) Закона о гражданской юрисдикции Японии в отношении иностранного государства 2009 г.
<17>
Особая правосубъектность центрального банка
К одной из основных отличительных черт статуса иностранного центрального банка относится его особая правосубъектность. Зачастую центральный банк, несмотря на его публичную значимость, даже по национальному праву своего государства не является государственным органом (яркими примерами служат Банк России и Федеральная резервная система США).
Следует учитывать, что наличие у иностранного центрального банка отдельной от государства правосубъектности (отсутствие у него статуса государственного органа) отнюдь не ведет ipso facto к отсутствию у него юрисдикционного иммунитета.
Это связано с тем, что юрисдикционному иммунитету, являющемуся институтом международного права, коррелируют соответствующие нормы внутригосударственного процессуального права. Данные нормы устанавливают, какой объем юрисдикционного иммунитета иностранных государств и организаций, их имущества признается в конкретном государстве. Для целей применения таких внутригосударственных норм следует определить статус иностранного лица и квалифицировать его действия. Это определение и квалификацию проводят органы того государства, в котором действуют соответствующие нормы (и решается вопрос о признании юрисдикционного иммунитета иностранного государства, иностранной организации или их имущества).
Таким образом, государство (чаще всего эту функцию выполняет суд) может квалифицировать иностранную организацию, которая не является государственным органом по праву государства ее учреждения, как государственный орган для целей признания иммунитета. В этом случае организация рассматривается как часть иностранного государства и в отношении ее применяются те же нормы, что и в отношении любого иного государственного органа.
В ряде международных договоров и иностранных законодательств содержатся особые нормы, прямо предусматривающие возможность признания иммунитета иностранных организаций, которые не являются государственными органами ни по праву государства учреждения, ни по праву государства, применяющего норму об иммунитете, при наличии определенных условий. Например , секция 14(2) Акта Великобритании о государственном иммунитете и секция 16(2) Акта Сингапура о государственном иммунитете устанавливают, что иностранная самостоятельная организация (separate entity) обладает иммунитетом в отношении совершенных ею суверенно-властных действий, если само государство обладало иммунитетом в отношении таких действий <18>. Подобный подход в настоящее время не очень распространен, однако он интересен тем, что обособлен как от теории абсолютного, так и от теории ограниченного иммунитета. Если первая теория является субъектной (иммунитет признается в силу природы субъекта как иностранного суверенного государства независимо от природы осуществляемых им действий), вторая - субъектно-функциональной (иммунитет признается при условии сочетания двух факторов: природы субъекта-суверена и природы осуществляемых им суверенно-властных действий), то указанный выше подход можно охарактеризовать как чисто функциональный: иммунитет признается в силу осуществления субъектом суверенно-властных действий независимо от природы этого субъекта.
<18> Секция 14(2) Акта Великобритании о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1978 г.: "Самостоятельная организация [которая отлична от исполнительных органов правительства государства и может выступать истцом и ответчиком в суде] обладает иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства, если и только если (a) судебный процесс имеет место в отношении действия, совершенного ею в осуществление суверенной власти; и (b) обстоятельства таковы, что государство... обладало бы таким иммунитетом".
Это положение применительно к судам Сингапура дословно воспроизведено в секции 16(2) Акта Сингапура о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1979 г.
Понятие "иностранное государство" сформулировано в ряде правовых актов достаточно широко, что позволяет включить в него центральный банк или иные организации. Например , в понятие "государство" могут быть включены "учреждения или институции государства либо другие организации в той мере, в какой они правомочны совершать и фактически совершают действия в осуществление суверенной власти государства" <19>, "политическое подразделение иностранного государства или агентство или учреждение иностранного государства" <20>, "любое подразделение правительства" <21>, "агентство иностранного государства" <22>.
<19> Статья 2 Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. Аналогичная формулировка использована в ст. 2 (iii) Закона о гражданской юрисдикции Японии в отношении иностранного государства 2009 г.
<20> § 1603 (a) Акта США об иммунитетах иностранного государства (Foreign Sovereign Immunities Act) 1976 г. При принятии этого Акта именно центральные банки были приведены в качестве примера лиц, которые могут быть включены в категорию agency or instrumentality (см.: Legislative History of the Foreign Sovereign Immunities Act House Report N 94 - 1487. 94th Cong. 2nd Sess. 12. P. 16).
<21> Секция 14(1) Акта Великобритании о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1978 г. и секция 16(1) Акта Сингапура о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1979 г. При этом, как было указано ранее, секция 14(2) Акта Великобритании и секция 16(2) Акта Сингапура допускают действие государственного иммунитета в отношении "самостоятельной организации", не являющейся частью иностранного государства.
<22> Секция 2 Акта Канады о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1985 г.
Подобные конструкции позволяют включить в них центральный банк и рассматривать его как часть иностранного государства. В то же время некоторые государства (Великобритания, Сингапур), как было указано ранее, допускают распространение юрисдикционного иммунитета на центральный банк даже в тех случаях, когда он не является частью иностранного государства.
Функции центрального банка
Еще одна особенность статуса центрального банка заключается в выполняемых им функциях.
Часто наряду с суверенно-властными функциями центральный банк может осуществлять функции, имеющие чисто коммерческую природу. При этом очевидно, что иммунитет должен признаваться лишь в отношении действий, совершенных в осуществление суверенно-властных функций <23>. Но как отличить действия, совершенные во исполнение суверенно-властных функций, от иных действий? Единого понятия "функции центрального банка" в юриспруденции не выработано, "поэтому даже типично коммерческие сделки могут рассматриваться как совершенные во исполнение функций ЦБ" <24>.
<23> Во французской судебной практике отмечалось, что центральный банк иностранного государства, обладающий самостоятельной правосубъектностью, пользуется иммунитетом в случае осуществления действий в сфере валютного регулирования "с момента, когда установлено, что обжалуемые действия были осуществлены в рамках тех полномочий, которые предоставлены ему государством" (см.: Zavicha Blagojevic c. Banque du Japon. 19 mai 1976. Revue critique de droit international prive, 1977, 359, note H. Battifol; Journal du droit international, 1976. 687, note P. Kahn (цит. по: Bureau D., Muir-Watt H. Droit international prive. T. I. Partie generale. 1-re id. Paris, 2007. P. 108, note 2)).
<24> Лебедева М.Е. Иммунитет иностранного государства от обеспечительных мер в международном частном праве (международные соглашения и иностранное право): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 187.
Значимость разграничения суверенно-властных и несуверенных действий центрального банка подчеркнута, например, в ст. 27 Европейской конвенции об иммунитете государства 1972 г., где установлено, что самостоятельное подразделение (включая центральный банк <25>) иностранного государства может быть привлечено в суд другого государства как частное лицо, однако такой суд не может оценивать действия, которые оно совершило при осуществлении своей публичной власти (acta jure imperii).
<25> Согласно Пояснительному докладу к данной Конвенции (п. 109), таким самостоятельным подразделением может являться национальный банк (см.: www.conventions.coe.int).
Существует и правоприменительная практика по этому вопросу. Так, в качестве суверенных действий рассматривались: выпуск денежных знаков (банкнот) <26>, регулирование и надзор в отношении государственных резервов иностранной валюты <27>, исполнение публичных надзорных функций банка <28>.
<26> Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (N 2) 1 All ER 728; cf. A. Ltd. v. B. Bank, 111 ILR 590.
<27> Crescent Oil & Shipping Services Ltd. v. Banco Nacional de Angola, 28 May 1999, Cresswell J., unreported. Cresswell J. relied on De Sanchez v. Banco Central de Nicaragua, 770 F 2d 1385 (5th Cir. 1985), which was overruled in Weltover.
<28> Grovit v. De Nederlandsche Bank NV EWHC 2944 (QB); 1 WLR 3233; EWCA Civ 953. Интересно, что в этом деле иммунитет был предоставлен в отношении действий, совершенных частным лицом от имени центрального банка и во исполнение его публичных надзорных функций, хотя банк являлся самостоятельной организацией, а не государственным органом.
В качестве несуверенных были квалифицированы такие действия центральных банков, как выдача аккредитива <29>, выдача векселя <30>, частноправовая передача акций компании новому центральному банку от банка, прекратившего свое существование (в конкретном деле речь шла о создании нового центрального банка, выполняющего исключительно публичные, некоммерческие функции) <31>.
<29> Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria QB 529; Hispano Americana Mercantil SA v. Central Bank of Nigeria 2 Lloyd"s Rep. 277.
<30> Cardinal Financial Investment Corp. v. Central Bank of Yemen, 12 April 2000, Longmore J.; 1999 Folio No. 1195 QBD (Comm. Ct); Central Bank of Yemen v. Cardinal Financial Investment Corp. (N 1) Lloyd"s Rep. Bank 1, CA.
<31> Banca Carige SpA Cassa di Risparmio di Genova e Imperio v. Banco Nacional de Cuba 3 All ER 923. Banco Nacional de Cuba v. Cosmos Trading Corp. 9 November 1999, CA.
В отношении несуверенных действий центральным банкам отказывалось в иммунитете даже в тех случаях, когда банки признавались наделенными суверенными полномочиями. Таким образом, для решения вопроса о признании юрисдикционного иммунитета решающее значение имеет природа реально осуществляемого центральным банком действия, а не формальные полномочия этого банка.
В то же время функции центрального банка могут выполняться отдельными от него организациями (например, денежные знаки государства могут печататься частными предприятиями, даже иностранными; некоторые решения, определяющие политику центрального банка, могут приниматься иным органом <32>). В таком случае встает вопрос о возможности признания иммунитета в отношении действий, совершенных такими организациями при выполнении функций центрального банка. С точки зрения теории ограниченного иммунитета это, вероятнее всего, невозможно (если только такая организация не будет рассматриваться как часть иностранного государства или его центрального банка), а вот с точки зрения теории чистого функционального иммунитета это могло бы быть допустимым.
<32> Например , согласно ст. 13 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ (в ред. от 19.10.2011, с изм. от 21.11.2011) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Национальный банковский совет имеет полномочия по контролю в отношении деятельности Банка России, в частности, к таким полномочиям относится решение вопросов, связанных с участием Банка России в капиталах кредитных организаций.
Кроме того, следует иметь в виду, что функции центрального банка могут выполняться и международными организациями (например, в Европейском союзе эмиссия банковских билетов евро может осуществляться только по решению Европейского центрального банка <33>), - в таком случае необходимо решить вопрос о природе действий, совершаемых такой организацией. Могут ли те действия, которые осуществляются ею в качестве наднационального центрального банка, рассматриваться как суверенно-властные действия соответствующего государства - участника международной организации или его центрального банка? Этот вопрос особенно актуален в отношениях такой международной организации и ее участников с третьими государствами. Например , в случае предъявления в российском суде иска к Европейскому центральному банку следует ли действия, которые он осуществлял в качестве центрального банка государства - участника Европейского союза, рассматривать как действия международной организации или как суверенно-властные действия государства - участника Европейского союза? Учитывая растущие темпы экономического оборота между Россией и Евросоюзом, а также сложную правовую природу как самого Евросоюза, так и его институтов, этот вопрос представляется далеко не праздным.
<33> Пункт 1 ст. 128 Договора о функционировании Европейского союза (в редакции Лиссабонского договора): "Европейский центральный банк имеет исключительное право санкционировать эмиссию банковских билетов евро в Европейском союзе".
Таким образом, значительные трудности при решении вопроса об иммунитете иностранного центрального банка вызывает тот факт, что банк может осуществлять действия коммерческой природы и, кроме того, его суверенно-властные функции могут выполняться не им самим, а иными лицами.
Имущество центрального банка
Статус имущества иностранного центрального банка имеет решающее значение при определении того, обладает ли оно иммунитетом от принудительных мер. Исследователи отмечают отсутствие единообразного подхода в международном и зарубежном праве к регулированию этого вопроса <34>.
<34> См.: Силкина И.В. Актуальные проблемы иммунитета иностранного государства и его собственности в международном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 127.
Первой проблемой является определение того имущества центрального банка, на которое распространяется иммунитет.
Отдельные законодательные акты содержат настолько детальное регулирование, что в них описываются даже конкретные объекты права собственности иностранного центрального банка, на которые распространяется иммунитет: например, "наличные средства, банкноты, счета, ценные бумаги, иностранные валютные резервы и золотовалютные резервы иностранного центрального банка или недвижимость и иная собственность банка" <35>. В судебной практике Великобритании отмечалось, что термин "имущество" в сфере юрисдикционного иммунитета следует толковать широко, включая любое движимое и недвижимое имущество, любое право или долю, возникшие на основании закона, судебного решения или договора <36>.
<35> Статья 2 Закона КНР о судебном иммунитете от принудительных мер в отношении собственности иностранных центральных банков 2005 г.
<36> AIG Capital Partners v. Kazakhstan EWHC 2239 (Comm.); 1 All ER (Comm.) 1; 129 ILR, p. 589; para. 45. AIC Ltd. v. Federal Government of Nigeria EWHC 1357 (QB) at para 47. Alcom Ltd. v. Republic of Columbia AC 580 at 602.
Однако нередко центральному банку может принадлежать и имущество частных лиц. При этом оно может быть неотделимо от государственного имущества, например, на счетах центрального банка могут храниться смешанно денежные средства государства, самого центрального банка и средства частных лиц. Более того, трудности вызывает и то, что имущество самого центрального банка может рассматриваться отдельно от имущества государства, к которому он относится. В частности, правовые нормы могут предусматривать иммунитет имущества центрального банка, но не имущества государства вообще <37>, или наоборот - не выделять имущество центрального банка в особую категорию <38>.
<37> Такой подход использован в Законе КНР о судебном иммунитете от принудительных мер в отношении собственности иностранных центральных банков 2005 г.
<38> Некоторые правовые нормы могут вызвать трудности при толковании. Например
, в ст. 19 и 21 Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государства и их собственности 2004 г. речь идет об иммунитете имущества государства, в качестве одной из категорий которого выделяется имущество центрального банка. При этом возможны по меньшей мере два варианта толкования: (1) любое имущество центрального банка - это имущество государства, и поэтому любое имущество центрального банка обладает иммунитетом, или (2) иммунитетом обладает имущество центрального банка, но лишь при том условии, что оно одновременно является имуществом государства (при этом остается открытым вопрос о наличии иммунитета у такого имущества центрального банка, которое не является имуществом государства).
В то же время имущество центрального банка может передаваться в управление суверенным фондам благосостояния (которые нередко используют его с целью скорее извлечения прибыли, нежели сохранения капитала и активно применяют механизмы краткосрочных инвестиций и рискованных операций наравне с частными лицами). Судебная практика по этому вопросу не очень обширна, однако, например, в деле AIG Capital Partners Inc. v. Kazakhstan <39> английский суд решил, что в силу юрисдикционного иммунитета было невозможно обращение взыскания на средства, принадлежащие суверенному фонду благосостояния (подконтрольному Центральному банку Казахстана), поскольку их нахождение в собственности такого фонда свидетельствовало об их использовании в суверенных целях, даже если для достижения этих целей и сохранения стоимости активов эти средства использовались в торговле и размещались на счетах третьего лица.
<39> AIG Capital Partners Inc. and Another v. Kazakhstan (National Bank of Kazakhstan intervening) EWHC 2239 (Comm.); 1 WLR 1420; 1 All ER (Comm.) 11; 129 ILR 589 at para. 92.
Что касается пределов и объема иммунитета имущества центрального банка, то к их определению также существует множество подходов.
В ряде международных договоров и иностранных законодательных актов содержатся специальные нормы об иммунитете имущества иностранного центрального банка. Как правило, эти нормы устанавливают, что к имуществу иностранного центрального банка не могут применяться принудительные меры. В отдельных случаях эти положения распространяются на любое имущество иностранного центрального банка (отмечается, что такая собственность не может рассматриваться как предназначенная или используемая для коммерческих целей) <40>. При этом может быть указано, что данное положение действует даже в том случае, когда центральный банк является самостоятельной организацией <41>, а не государственным органом <42>. Фактически в этих случаях речь идет об абсолютном иммунитете имущества центрального банка от любых принудительных мер, т.е. даже более широком иммунитете, чем у любого иного имущества иностранного государства. Вместе с тем законы некоторых государств, регулирующие вопросы иммунитета от применения принудительных мер, просто приравнивают собственность центрального банка к собственности государства <43>.
<40> Статьи 19 и 21 Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности 2004 г. При разработке текста этой Конвенции ООН специальный докладчик предлагал предоставлять иммунитет только имуществу, используемому для регулятивных целей (used for monetary purposes), основываясь на предложениях ряда государств, однако Комиссия международного права ООН отвергла это предложение (см.: Fox H. Op. cit. P. 473, 646).
<41> Секция 14(4) Акта Великобритании о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1978 г.; секция 16(4) Акта Сингапура о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1979 г.; секция 18 Закона Израиля об иммунитете иностранных государств 2008 г.; секция 15(4) Ордонанса Пакистана об иммунитете государства (State Immunity Ordinance) 1981 г.; секция 15(3) Акта Южно-Африканской Республики об иммунитетах иностранных государств (Foreign States Immunities Act) 1981 г. В качестве примера применения этого подхода в судебной практике Великобритании можно привести дело Koo Golden East Mongolia v. Bank of Nova Scotia, Scotia Capital (Europe) Ltd., Mongol Bank CA (Civ. Div.) 19 December 2007.
<42> При этом, например, в судебной практике Великобритании встречается даже указание на то, что иммунитет имущества центрального банка действует независимо от того, из какого источника туда поступили средства и для каких целей они предназначаются (см. AIC Ltd. v. Federal Government of Nigeria, EWHC 1357, paras. 46 ff.; 129 ILR, p. 571).
<43> Секция 35(1) Акта Австралии об иммунитетах иностранных государств (Foreign States Immunities Act) 1985 г.; ст. 19(1) Закона о гражданской юрисдикции Японии в отношении иностранного государства 2009 г.
В качестве конкретных примеров из правоприменительной практики можно привести тот факт, что английские суды отказывают в применении принудительных мер в отношении не выпущенных в обращение банкнот, находящихся в собственности центрального банка (поскольку это не имело бы никакой ценности для истца, однако воспрепятствовало бы выполнению ответчиком публичных функций центрального банка) <44>, а также в отношении полученных за рубежом доходов, которые в соответствии с национальным валютным регулированием должны были поступать на счет центрального банка (поскольку это было бы вмешательством в действие иностранного публичного права, что недопустимо) <45>.
<44> Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (N 2) 1 All ER 728 (см.: Proctor Ch. Mann on the Legal Aspect of Money. 6th ed. Oxford, 2005. P. 546 - 547).
<45> Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (N 2) CLC 714, CA, 28 January 1997.
Нередко законы зарубежных государств устанавливают дополнительные требования, выполнение которых необходимо для того, чтобы имущество центрального банка (или иного органа валютно-финансового регулирования) могло обладать иммунитетом от применения принудительных мер. В качестве примеров таких требований можно указать условия, что имущество должно "являться собственностью иностранного центрального банка и использоваться им от своего имени" <46> или "банк должен владеть им от своего имени и оно не должно использоваться или предполагаться к использованию в коммерческой деятельности" <47>. Во Франции имущество обладает иммунитетом при соблюдении одновременно нескольких требований: во-первых, в отношении его иностранный центральный банк должен осуществлять хранение или управление от своего имени или от имени иностранного государства или государств, к которым он относится, и, во-вторых, такое имущество не должно быть "в основном предназначено для деятельности, носящей частноправовой характер" <48>.
<46> § 1611 (b) (1) Акта США об иммунитетах иностранного государства (Foreign Sovereign Immunities Act) 1976 г. В то же время Акт США не содержит прямого ответа на вопрос, может ли обладать иммунитетом любое имущество иностранного центрального банка или только используемое для суверенных целей.
В деле Weston Compagnie de Finance et d"Investissement v. La Republica del Ecuador (Weston Compagnie de Finance et d"Investissement v. La Republica del Ecuador, 823 F Supp. 1106 - SDNY 1993) суд США пришел к выводу, что Акт запрещает применение принудительных мер по отношению к любому имуществу центрального банка, даже используемому им в коммерческих целях (при этом на вклады частных лиц в центральном банке взыскание может быть обращено, однако лишь в том случае, если эти вклады можно четко отделить от имущества, используемого для осуществления публичных полномочий центрального банка). Тот же суд установил, что невозможен отказ от иммунитета центрального банка от предварительных мер (несмотря на то, что такой отказ возможен в отношении иного государственного имущества).
См. также: Banque Campafina v. Banco de Guatemala 599 F Supp. 329 (SDNY 1984); 92 ILR 399 (Patrikis E.T. Foreign Central Bank Property: Immunity from Attachment in the United States // University of Illinois Law Review. 1982. N 1. P. 265).
<47> Секция 12(4) Акта Канады о государственном иммунитете (State Immunity Act) 1985 г.
<48> Статья L 153-1 Валютного и финансового кодекса Франции (Code monetaire et financier).
Следует отметить, что в судебной практике многих зарубежных государств применяется подход, согласно которому иммунитет от принудительных мер отсутствует в тех случаях, когда средства центрального банка используются одновременно для суверенных и несуверенных целей <49> или исключительно для коммерческих целей <50>.
<49> Дело Englander v. Statni Banka Ceskoslovenska, Постановление Кассационного суда Франции 1969 г. (см.: Paulsson J. Sovereign Immunity from Execution in France // International Lawyer. Vol. 11. N 1. Winter, 1977. P. 675; подробнее см.: Лебедева М.Е. Указ. соч. С. 189 - 190).
<50> Дела Федерального трибунала Швейцарии Banque Centrale de la Republique de Turquie v. Weston Compagnie de Finance et d"Investissement (Swiss Federal Tribunal, 15.11.1978, 65 ILR 417), Lybia v. Actimon SA (Swiss Federal Tribunal, 24.04.1985, 82 ILR 30); дело Кассационного суда Франции Cameroon Bank of Development v. Rolber, Cour de cassation de France, 18.11.1986; дело Non-resident Petitioner v. Central Bank of Nigeria (Постановление суда Франкфурта от 02.12.1975 - Landsgericht Frankfurt), 65 ILR 131 at 137 (подробнее см.: Fox H. Op. cit. P. 468 - 469).
Таким образом, основные трудности, связанные со статусом имущества иностранного центрального банка, могут быть вызваны тем, что центральный банк может иметь какие-либо имущественные права в отношении тех объектов права, на которые распространяются и права частных лиц. Кроме того, важно, для каких целей предназначено и (или) на самом деле используется имущество иностранного центрального банка.
Однако указанные положения могут не применяться (как и любые нормы о юрисдикционном иммунитете) в том случае, когда иностранное государство явно выражает отказ от своего иммунитета. При этом нередко особо оговаривается, что государство может не выражать общий отказ от иммунитета, а предназначить конкретное имущество для применения к этому имуществу принудительных мер <51>. Впрочем, единых требований к тому, кто и в каком порядке может осуществлять отказ от иммунитета центрального банка и его имущества, в настоящее время нет <52>.
<51> Статья 19(b) Конвенции ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности; ст. Закона КНР о судебном иммунитете от принудительных мер в отношении собственности иностранных центральных банков 2005 г.; ст. 17(2) Закона о гражданской юрисдикции Японии в отношении иностранного государства 2009 г.
<52> В практике США использовался подход, согласно которому для того, чтобы отказ, сделанный государством в отношении своего центрального банка, признавался действительным, государству необходимо явным образом назвать банк и выразить отказ от иммунитета от применения принудительных мер, иначе за центральным банком будет признан иммунитет (т.е. отказ правительства от иммунитета даже в отношении себя и любого из своих органов и учреждений будет недостаточным). Например
, дело LNC Investments, Inc. v. Republic of Nicaragua (2000) (см.: Lee P.L. Central Banks and Sovereign Immunity // Columbia Journal of Transnational Law. 2003. N 41 (цит. по: Лебедева М.Е. Указ. соч. С. 187)).
Интересно отметить два возможных подхода к оценке причин наделения иностранных центральных банков и их имущества особым статусом. С одной стороны, существует мнение, что основанием для этого является "особая ответственность центрального банка", а "средства, находящиеся в [центральном] банке, находятся в нем в силу его публичных обязанностей и, следовательно... на них не может быть обращено взыскание по его собственным долгам" <53>. Впрочем, не менее обоснованной выглядит и точка зрения, согласно которой особый статус центральных банков представляет собой скорее исключение, нежели правило, и был установлен с целью привлечения иностранных инвестиций путем повышения гарантий в отношении имущества центральных банков <54>. Второе мнение подтверждается и тем, что зачастую принятие законодательных норм об особенно широком иммунитете иностранных центральных банков и их имущества шло вразрез с устоявшейся судебной практикой <55> и не было необходимым с точки зрения международного права <56>. Таким образом, по-видимому, решение о признании исключительно широкого иммунитета иностранных центральных банков было вызвано не столько сугубо правовыми соображениями, сколько экономическими и политическими интересами соответствующих государств.
<53> См.: Blair W. The Legal Status of Central Bank Investments under English Law // Cambridge Law Journal 57. 1998. At 389 - 390. Приводится дело Camdex International Ltd. v. Bank of Zambia (No. 2) 1 All ER 728, CLC 714, CA, 218 January 1997 (цит. по: Fox H. Op. cit. P. 474).
<54> См.: Schreuer C.H. State Immunity: Some Recent Developments. Cambridge, 1988. P. 158 - 159; Patrikis E.T. Op. cit. P. 267; Blair. Op. cit. At 378.
<55> Например
, в Великобритании до принятия Акта о государственном иммунитете 1978 г. Центральный банк мог рассматриваться и как не являющийся частью государства в случае наличия у него самостоятельной правосубъектности, а в отношении его имущества допускалось применение определенных принудительных мер и без его согласия (см. дела Trendtex Trading Corporation v. Central Bank of Nigeria QB 529; Hispano Americana Mercantil SA v. Central Bank of Nigeria 2 Lloyd"s Rep. 277).
<56> В связи с этим интересен вывод английского суда: "Тот факт, что в Европейской конвенции об иммунитете государства отсутствуют положения, предоставляющие иммунитеты от исполнительных действий центральным банкам, не означает того, что подобных положений не может быть в праве государств - участников Конвенции; Конвенция устанавливает нижний, а не верхний предел защиты" (см. дело Banca Carige SpA Cassa di Risparmio di Genova e Imperio v. Banco Nacional de Cuba 3 All ER 923, para. 41).
Заключение
Подводя итоги, следует отметить, что центральные банки иностранных государств и их имущество имеют особый международно-правовой статус и признание их юрисдикционного иммунитета обусловливается целым рядом обстоятельств.
Многочисленные особенности этого статуса нельзя не учитывать при развитии соответствующего российского законодательства и правоприменительной практики. К такому развитию необходимо относиться очень внимательно, с учетом описанных в настоящей работе специфических аспектов: особой правосубъектности центрального банка, его функций и статуса его имущества.
При этом следует иметь в виду, что и международные договоры, и зарубежные правовые системы содержат множество самых разных подходов к регулированию вопросов юрисдикционного иммунитета иностранных центральных банков. И нередко государства предоставляют иностранному центральному банку более широкий иммунитет, чем того требует международное право <57> (руководствуясь среди прочего интересами повышения инвестиционной привлекательности государства), - представляется, что примером этому может служить предоставление практически абсолютного иммунитета имуществу иностранного центрального банка. В этих случаях необходимо четко отличать требования международно-правовых норм от добровольных действий государства по расширению юрисдикционного иммунитета иностранных центральных банков и их имущества. По-видимому, нередко такие действия иностранных государств вызваны скорее политической и экономической ситуацией, складывающейся в данных государствах, которая не всегда аналогична ситуации, существующей в России.
<57> Международный суд ООН отмечал, что, "действительно, иногда государства решают предоставить более широкий иммунитет, чем того требует международное право, для конкретных целей, и особенность в том, что в этом случае предоставление иммунитета не сопровождается элементом opinio juris (т.е. государства добровольно берут на себя более широкие обязательства, чем установлено нормами международного права. - С.Щ.)" (п. 55 Постановления Международного суда ООН от 03.02.2012 по делу Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy, Greece intervening)).
Особенностью российского законодательства, которую непременно следует учитывать, является тот факт, что в ГПК РФ закреплена теория абсолютного иммунитета иностранного государства, а в АПК РФ - теория ограниченного иммунитета. На наш взгляд, это различие создает существенные трудности в правоприменительной практике, и наиболее оптимальным способом снять эту проблему могло бы стать распространение теории ограниченного иммунитета на всю сферу юрисдикционного иммунитета (только в сфере гражданско-правовых отношений, поскольку уголовно-правовой иммунитет имеет особую природу, которую мы не рассматриваем в настоящей работе).
По нашему мнению, было бы целесообразным возвращение к обсуждению идеи принятия в России Федерального закона о юрисдикционном иммунитете иностранного государства <58> (тем более учитывая тот факт, что подписанная Россией Конвенция ООН о юрисдикционном иммунитете государств и их собственности 2004 г. в настоящее время не вступила в силу и нашей страной не ратифицирована).
<58> Эти законопроекты разрабатывались, но не были приняты: проект Федерального закона N 120091-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности", 10.12.2004 внесен в Государственную Думу, 08.02.2005 снят с рассмотрения Советом Государственной Думы; проект Федерального закона N 127618-4 "О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности", 10.01.2005 внесен Правительством РФ в Государственную Думу, 11.03.2005 принят Государственной Думой в первом чтении, 08.04.2011 отклонен Государственной Думой (по данным СПС "КонсультантПлюс").
Представляется, что регулирование вопросов юрисдикционного иммунитета будет гораздо эффективнее, если установить его в комплексном детальном нормативно-правовом акте, а не в отдельных кратких статьях процессуальных кодексов.
Национальное законодательство разных государств воплощает различные подходы к институту иммунитета иностранного государства, причем наблюдается тенденция рассматривать государство как обычного участника коммерческой деятельности, не связанного публично-властными функциями суверена, т. е. в основу национального законодательства по данному вопросу закладывается концепция функционального государственного иммунитета.
Наиболее рельефно концепция функционального иммунитета иностранного государства отражена в Законе США «Об иммунитете иностранных государств» 1976 г. и в Законе Великобритании «О государственном иммунитете» 1978 г. Согласно Закону США 1976 г. иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством, или на действии, совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства, осуществляемой в любом месте, или на действии, совершенном вне территории США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте и влекущем прямые последствия в США (п. 2А ст. 1605). По любому требованию о предоставлении средства судебной защиты, в отношении которого иностранное государство не обладает иммунитетом, оно несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах (ст. 1606) 1
В соответствии с Законом Великобритании 1978 г. государство не пользуется иммунитетом от судебного разбирательства, касающегося заключенной государством коммерческой сделки или обязательства, которое на основании договора подлежит исполнению в целом или в части на территории Великобритании (п. 1 ст. 3). Под коммерческой сделкой закон понимает любую сделку (коммерческого, промышленного, финансового или другого подобного характера), в которой государство участвует или связано с ней иным образом, нежели осуществлением суверенной власти (п. 3 ст. 3). Закон специально оговаривает, что к числу коммерческих сделок относятся займы, другие финансовые сделки и любые другие финансовые обязательства. Вместе с тем следует подчеркнуть, что даже при участии государства в отношениях частноправового характера его статус не приравнивается к статусу юридического лица в том смысле, что оно не рассматривается как юридическое лицо особого рода. В этом заключается особенность правового положения государства как субъекта МЧП по сравнению с правовым положением ММПО 1
Наряду с нормами национального законодательства институт иммунитета иностранного государства регулируется в международных договорах. Старейшим из них является Европейская конвенция 1972 г. об иммунитете государств, разработанная в рамках Совета Европы. Основные положения конвенции сводятся к следующему.
Договаривающееся государство, выступающее в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве в суде другого Договаривающегося государства, признает в отношении предпринятого судебного разбирательства юрисдикцию судов этого государства. Такое Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в судах другого Договаривающегося государства в отношении встречного иска:
* в тех случаях, когда этот встречный иск вытекает из юридической взаимосвязи или из фактов, на которых основывается основной иск;
* в тех случаях, когда это государство, если против него было предпринято отдельное судебное разбирательство в судах другого государства, не смогло в соответствии с положениями конвенции сослаться на иммунитет.
Договаривающееся государство, выдвигающее в суде другого Договаривающегося государства встречный иск, признает юрисдикцию судов этого государства как в отношении основного иска, так и в отношении встречного иска. Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию этого суда в соответствии:
* с международным соглашением;
* ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме;
* ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора ст. 1, ст. 2 Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 года.
Договаривающееся государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. Тем не менее, если оно устанавливает, что факты, на которых оно основывает иммунитет, могли стать ему известны лишь позднее, оно может ссылаться на иммунитет в том случае, если приведет эти факты какможно скорее.
Договаривающееся государство не рассматривается как отказавшееся от иммунитета в том случае, когда оно выступает в суде другого Договаривающегося государства для того, чтобы сослаться на этот иммунитет.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если судебное разбирательство связано с обязательством государства, которое в силу имеющегося соглашения должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Данное правило не применяется в том случае, когда:
* речь идет о соглашении, которое было заключено между государствами;
* стороны в соглашении договорились об ином;
* государство является стороной в соглашении, заключенном на его территории, и обязательство государства регулируется его административным правом ст. 4 Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 года.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если:
1) судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом, и работа подлежит исполнению на территории государства, где происходит судебное разбирательство. Данное правило не применяется в том случае, когда:
* физическое лицо в момент возбуждения иска имеет гражданство государства-работодателя;
* в момент заключения соглашения оно не имело гражданства государства, где происходит судебное разбирательство, а также не имело обычного места пребывания на территории этого государства;
* стороны в соглашении в письменной форме договорились об ином, за исключением тех случаев, когда в соответствии с законами государства, где происходит судебное разбирательство, только суды этого государства компетентны рассматривать данный вопрос (ст. 5 Европейской конвенции об иммунитете государства от 16.05.1972 года);
2) Договаривающееся государство участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и судебное разбирательство связано с отношениями между государством, с одной стороны, и организацией или одним из ее участников - с другой, которые вытекают из этого участия (ст. 6);
3) Договаривающееся государство имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения ст. 7 Европейская конвенция об иммунитете государства от 16.05.1972 года;
4) судебное разбирательство касается:
* патента на изобретение, чертежа или промышленной модели, производственного или товарного знака, фирменного наименования или другого аналогичного права, в отношении которого в государстве, где происходит судебное разбирательство, была представлена или зарегистрирована заявка или которое охраняется иным образом и в отношении которого государство является заявителем или владельцем;
* несоблюдения государством в государстве, где происходит судебное разбирательство, упомянутого права, которое в нем охраняется и принадлежит третьему лицу;
* несоблюдения государством в государстве, где происходит судебное разбирательство, авторского права, которое в нем охраняется и принадлежит третьему лицу;
* права использования названия фирмы в государстве, где происходит судебное разбирательство (ст. 8);
5) судебное разбирательство касается:
* права государства на недвижимость, на владение или на пользование такой недвижимостью государством;
* возлагаемого на него обязательства либо как на владельца права на недвижимость, либо как на владельца или пользователя этой недвижимостью, если недвижимость находится на территории государства, где происходит судебное разбирательство;
6) судебное разбирательство касается права на имущество, движимое или недвижимое, зависящее от права наследования или дарения, либо на бесхозное имущество (ст. 9-10);
7) судебное разбирательство касается возмещения за телесное повреждение или материальный ущерб, вызванные фактом, имевшим место на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и лицо, причинившее ущерб, находилось там в тот момент, когда этот факт имел место.
В заключении следует отметить то, что нормы конвенции базируются на концепции функционального (ограниченного) иммунитета, что отражает общую тенденцию развития правового регулирования практики по данному вопросу.
Таким образом, Европейская Конвенция 1972 г. закрепляет юрисдикционный иммунитет иностранных государств и их собственности.
2. Национальные и международные источники регулирования иммунитета государства.
Национальное законодательство. В российском праве нормы о государственном иммунитете иностранных государств содержатся в гражданско-процессуальном праве (ст. 401 ГПК и ст.251 АПК).
В соответствии со ст.127 ГК особенности ответственности государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Однако в РФ до сих пор закон об иммунитете так и не принят.
Проект ФЗ «О юрисдикционном иммунитете государства и его собственности» обсуждался в Государственной Думе в 2005 г. в первом чтении, но до сих пор так и не принят.
В разделе VI ГК «Международное частное право» имеется одна статья об участии государства в гражданско-правовых отношениях, осложнённых иностранным элементом. В силу ст.1204 ГК к гражданско-правовым отношениям, осложнённым иностранным элементом, с участием государства правила настоящего раздела применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. По смыслу статьи РФ не признаёт иммунитет государства от применения иностранного законодательства за исключениями, предусмотренными законом.
Во второй половине XX века многие государства приняли законы об иммунитете государств:
США, Закон об иммунитетах иностранных государств, 1976 г.
Великобритания, Акт об иммунитете государства, 1978 г.
Сингапур, Акт об иммунитете государства, 1979 г.
Пакистан, Ордонанс об иммунитете государства, 1981 г.
ЮАР, Акт об иммунитете иностранного государства, 1981 г.
Канада, Акт, предоставляющий иммунитет иностранному государству в канадских судах, 1982 г.
Австралия, Акт об иммунитете иностранного государства, 1984 г. и др.
^ Международные договоры. Первым международным договором в этой области стала Брюссельская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся иммунитета государственных торговых судов, год.
Второй конвенцией стала Европейская конвенция об иммунитете государств от 16 мая 1972 г., принятая государствами – членами Совета Европы. Россия в Конвенции не участвует.
С 1979 г. продолжалась работа Комиссии ООН по международному праву над проектом статей о юрисдикционных иммунитетах, и 2 декабря 2004 г. Генеральная ассамблея ООН одобрила Конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности. По состоянию на 1 декабря 2006 г. Конвенцию подписали 24 государства, в том числе и РФ и ратифицировали 3 государства. На 1 января 2011 г. Конвенция в силу не вступила, так как не набрала достаточного числа ратификаций (необходимо 30).
Тем не менее, Верховный суд Швеции в своём решении от 1 июля 2011 г. постановил, что дипломатическая недвижимость РФ в этой стране – помещения жилого дома Торгового представительства в Швеции – может быть арестована и принудительно продана с аукциона. Россия решение суда, вынесенного в рамках так называемого «дела Зедельмайера против РФ», выполнять не собирается, считая, что при принятии этого решения судом неправильно применены нормы международного права. В частности, суд сослался на конвенцию ООН о юрисдикционных иммунитетах от 2 декабря 2004 г., которая до сих пор не вступила в законную силу.
Немецкий бизнесмен Франц Зедельмайер уже много лет судится с Россией. По его мнению, Москва должна возместить ему ущерб, который, как он сам утверждает, был нанесён ему при попытке организовать свой бизнес в Петербурге в 1990 –х годах 1 . Россию в спорах с Зедельмайером представляет МИД РФ и управделами президента.
^ 3. Иммунитет государства: понятие и виды
Понятие иммунитета. Иммунитет как право государства на освобождение от юрисдикции другого государства означает одновременно отказ этого другого государства от осуществления своей юрисдикции в отношении иностранного государства.
Представляется не совсем точной позиция Г.К. Дмитриевой, которая пишет о двух определениях государственного иммунитета в зависимости от того, с позиции какого государства он рассматривается: с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, или с позиции принимающего государства. 2 Представляется, что нет двух определений одного понятия, а есть двойственная сущность одного и того же понятия, которая может быть отражена в одном определении.
Вопрос об иммунитете государства возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.
^ Виды иммунитета . Различают юрисдикционный иммунитет государства и иммунитет собственности государства. Юрисдикционный иммунитет включает в себя судебный иммунитет, иммунитет от применения принудительных мер по предварительному обеспечению иска и иммунитет от принудительного исполнения судебного решения. В содержание иммунитета включают также иммунитет от применения иностранного права, который называют ещё иммунитетом сделок с участием государства.
^ Понятие государства применительно к государственному иммунитету. В соответствии с Конвенцией ООН 2004 г. «государство» означает:
Государство и его различные органы управления;
Составные части федеративного государства или политические подразделения государства, которые правомочны совершать действия в осуществление суверенной власти и действуют в этом качестве;
Учреждения или институции государства либо другие
Представители государства, действующие в этом качестве.
^ Согласие на осуществление юрисдикции (отказ от иммунитета). Государство может отказаться от иммунитета, явно выразив согласие на осуществление этим судом юрисдикции по конкретному вопросу или делу. Такое согласие может быть дано в силу международного договора, письменного контракта или заявления в суде или письменного сообщения в рамках конкретного разбирательства. Отказ от одного из видов иммунитета не означает отказа от других видов иммунитета (ст.20).
Согласие государства на применение законодательства другого государства не должно пониматься как согласие на осуществление юрисдикции судами этого другого государства (ст.7 Конвенции ООН 2004 г.). Государство не может ссылаться на иммунитет, если оно само возбудило разбирательство или приняло участие в разбирательстве и т.д.
Государство не рассматривается как согласившееся на осуществление юрисдикции судом другого государства, если оно вступает в разбирательство или предпринимает какое-либо другое действие с единственной целью:
a) сослаться на иммунитет; или
b) привести доказательства своего права или интереса в отношении собственности, которой касается разбирательство (п.2 ст.8)
^ Содержание юрисдикционных иммунитетов государства.
Иммунитет от предъявления иска (судебный иммунитет) означает неподсудность одного государства судам другого. Этот иммунитет в российской доктрине называют судебным иммунитетом.
Государство пользуется иммунитетом, в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства.
Обеспечение иммунитета возложено на государство суда, которое должно воздерживаться от осуществления юрисдикции при разбирательстве в своих судах дел, возбужденных против другого государства, и с этой целью обеспечивает, чтобы его суды по своей собственной инициативе выносили решение о соблюдении иммунитета другого государства.
^ Государственный иммунитет от принудительных мер в связи с разбирательством в суде.
Иммунитет государств от принудительных мер до вынесения судебного решения.
1) государство прямо согласилось на принятие таких мер, которые указаны в международном соглашении; арбитражном соглашении или в письменном контракте; или в заявлении перед судом или в письменном сообщении после возникновения спора между сторонами; либо
2) государство зарезервировало или обозначило собственность для
удовлетворения иска, являющегося объектом этого разбирательства (ст.18)
Иммунитет государств от принудительных мер после вынесения судебного решения.
Исключение составляют те же случаи, которые указаны в отношении иммунитета от принудительных мер до вынесения решения. Кроме того, иммунитет не применяется, если собственность непосредственно используется или предназначается для использования государством для иных целей, чем государственные некоммерческие цели. Собственность находится на территории государства суда. Принудительные меры после вынесения судебного решения могут быть приняты только в отношении собственности, которая имеет связь с образованием, против которого было направлено судебное разбирательство (ст.20).
^ Иммунитет собственности государства - это правовой режим неприкосновенности собственности государства, находящейся на территории иностранного государства. Собственность государства пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства (например, решение английского суда по делу судна «Кристина» 1938 г.). Иммунитет собственности государства – самостоятельный элемент содержания иммунитета. Суды не вправе выносить решение о захвате или задержании собственности, независимо от того, находится она во владении государства или под его контролем.
В настоящее время в ряде стран (Великобритания, Канада, США, Австралия, Сингапур) собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в торговых целях.
Конвенция ООН 2004 г. также устанавливает, что собственность иностранного государства не пользуется иммунитетом, если она используется в коммерческих целях. Государство не может ссылаться на иммунитет в отношении дел, касающихся (ст.13):
Любых прав государства в отношении недвижимости, находящейся на территории государства суда;
Любых прав государства в отношении движимого и недвижимого имущества, которые возникают в силу наследования, дара, возникновения безхозяйного имущества;
Любых прав государства в отношении управления имуществом (доверительная собственность, собственность банкрота, собственность компании в результате её ликвидации).
Помещения дипломатических и консульских представительств; другая собственность, используемая для ведения дипломатической и консульской деятельности. Иммунитет этого имущества закреплён Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г., Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г., Конвенцией и специальных миссиях 1969 г.;
Собственность, которая используется или предназначена для использования в связи с военной деятельностью и является военной по своей природе, либо находится под контролем военных властей.
Конвенция ООН 2004 г. называет ещё две категории собственности, пользующейся абсолютным иммунитетом:
Собственность, представляющая часть культурного достояния иностранного государства или часть его архивов;
Собственность, составляющая часть выставки объектов научного, культурного или исторического значения.
^
4. Доктрины абсолютного, функционального и ограниченного иммунитета государства
Абсолютный иммунитет означает право государства пользоваться иммунитетом в полном объёме, всеми составляющими его содержание элементами. Он распространяется на любую деятельность государства и на его собственность. Долгое время иммунитет рассматривался именно как абсолютный. Единственное его ограничение состояло в прямо выраженном согласии государства на его неприменение.
^ Функциональный иммунитет основан на принципиальном разграничении функций государства на два вида: публично-правовые и частноправовые.
Если государство действует как суверен, совершает акт властвования (acta imperii), то оно пользуется иммунитетом, в том числе в частноправовой сфере отношений. Если государство выступает в качестве частного лица (acta gestionis), занимается коммерческой деятельностью, то государство не обладает иммунитетом. Впервые функциональный подход к иммунитету государства был применён в решении суда Бельгии (1857 г.) и Италии (1883 г.). Он стал активно разрабатываться после возникновения Советского государства. В 70-80 годы XX столетия функциональный иммунитет нашёл закрепление в законодательстве ряда стран об иммунитете (США, Канада, Австралия). В российской науке неоднократно высказывалась критика в адрес функциональной теории иммунитета ввиду трудности объективно разграничить публично-правовую и частноправовую сферы деятельности государства (пример: австралийский гражданин против США).
^ Ограниченный иммунитет. Данный вид иммунитета также как и функциональный исходит из необходимости ограничения иммунитета. Однако функциональный иммунитет ограничивается на основе общего принципа (критерия) – деление функций государства на публично-правовые и частноправовые.
Ограниченный иммунитет не использует общих формальных критериев, а формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не может ссылаться на свой иммунитет. Эти случаи могут быть сформулированы государством в своём национальном законодательстве, на двусторонней и многосторонней основе в международных договорах. По мнению российских учёных удачный опыт создания правовых основ ограниченного иммунитета на многосторонней (региональной) основе - Европейская конвенция 1972., вступившая в действие с 1976 г.
Конвенция ООН 2004 г. исходит также из ограниченного иммунитета. Провозгласив общий принцип иммунитета государства и его собственности от иностранной юрисдикции (ст.5), Конвенция далее называет те случаи, при которых государство не вправе ссылаться на иммунитет (часть III Конвенции). В частности, иммунитет не применяется при совершении государством коммерческих сделок с иностранными физическими и юридическими лицами (ст.10).
ура, США, ЮАР, судебная практика Австрии, Греции, Италии, Швейцарии, ФРГ. Положения проекта полностью основаны на доктрине функционального иммунитета; очень многие нормы реципированы из Европейской конвенции 1972 г..
В настоящее время главным средством преодоления территориального характера авторского и патентного права является заключение межгосударственных соглашений о взаимном признании и охране прав на интеллектуальную собственность. Их разработка и принятие позволяют правам, возникающим по законам одного государства, действовать и охраняться на территории другого в соответствии с его законодательством. Иностранцы в этом случае получают возможность обладать правомочиями, предоставленными местными законами, а их национальные законы, как правило, не учитываются и не применяются.
В целях ликвидации практики контрафакции (не законной перепечатки литературных произведений) со второй половины XIX века все большее развитие получает тенденция заключения между государствами двусторонних соглашений об охране авторских прав своих граждан, а в 1886г. вэтой области был принят первый многосторонний международный договор Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений. В дальнейшем этот документ неоднократно пересматривался на международных конференциях, проходивших в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948 и 1967 годах. Послед из них состоялась в 1971г. вПариже. Поэтому для стран участниц конвенция действует в различных редакциях. Для России этот международно-правовой документ действует с 13 марта 1995г.
В соответствии с данным документом к числу охраняемых относятся авторские права на литературные и художественные произведения и сборники, в том числе на продукты кинематографического, фотографического, хореографического, музыкального и драматического творчества.
При определении субъектов охраны Бернская конвенция руководствуется географическим критерием, в соответствии с которым предпочтение отдается стране происхождения (первого опубликования) Произведения, поэтому если, например, гражданин государства, не входящего в Бернский союз, впервые опубликовал произведение на территории государства участника конвенции, то его авторские права в этой стране должны быть, безусловно, соблюдены.
Срок охраны авторского права установлен в пределах жизни автора и пятидесяти лет после его смерти. Однако страны-участницы могут установить и более продолжительные сроки. В случае конкретного спора такой срок не может быть более продолжительным, чем срок действия авторского права, который был установлен в стране, где спорное произведение было впервые опубликовано. Это означает, например, что в Германии, по законодательству которой срок охраны произведений составляет период жизни автора и 70 лет после его смерти, переизданные произведения российских авторов будут охраняться лишь в течение 50 лет после их смерти, так как именно такой срок охраны авторских прав установлен законодательством нашей страны. Бернская конвенция определяет также сокращенные сроки охраны реализации исключительного права автора на перевод своего произведения.
Бернская конвенция содержит подробные правила определяющие содержание авторских прав. Во-первых, это личные имущественные и неимущественные права, объем и порядок судебной защиты которых должен устанавливаться национальным законодательством того государства, где предъявляется требование об охране. Во-вторых, это специальные права, оговоренные в самой Конвенции, реализация которых может происходить без отсылки к законодательству ее стран участниц. К числу последних относятся исключительное право автора перевод своих произведений, на воспроизведение экземпляров произведения, на публичное исполнение музыкальных и драматических произведений, на передачу свои произведений по радио и телевидению, их публичное чтение, переделку, запись и ряд других прав.
Бернская конвенция ограничивает возможность свободного использования литературных и художественных произведений за границей, оговаривая обязательные условия получения согласия обладателей авторских прав опубликование таких произведений, выплаты авторского гонорара и т.д., поэтому Конвенция не отвечает в ряде случаев интересам развивающихся стран, для которых высокий уровень охраны прав авторов экономически невыгоден либо недостижим.
Вторым важнейшим многосторонним международным договором, принятым в целях охраны авторских прав, стала Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952г., которая была разработана под эгидой ЮНЕСКО (в 1971г. на дипломатической конференции в Париже в нее были внесены изменения). Инициаторами принятия новой конвенции стали те государства, которые считали для себя нежелательным участие в Бернской конвенции, которая содержала довольно жесткие требования к национальному законодательству своих стран-участниц. В настоящее время в Женевской конвенции участвует более 90 государств мира. Для Российской Федерации с 13 марта 1995г. она действует в редакции 1971г.
Главное различие между Бернской и Женевской конвенциями состоит в том, что если первая направлена на установление относительно однообразного правового режима охраны авторских прав в странах-участницах, то основная цель второй обеспечить защиту авторских прав иностранцев в соответствии с национальным законодательством государств-членов. Тем самым Женевская конвенция в меньшей степени, чем Бернская, требует унификации национально-правовых норм стран-участниц. По своему содержанию она носит более универсальный характер, что делает возможным участие в ней государств с различным законодательством в области авторского права.
Права авторов и других обладателей авторских прав, как указано в ст. I Конвенции, должны охраняться постольку, поскольку они относятся к произведениям литературы, науки и искусства, включая письменные, музыкальные, драматические, кинематографические произведения, а также произведения живописи, графики и. скульптуры. Государства в своем национальном законодательстве вправе расширить этот перечень. Однако права на указанные выше категории произведений должны быть защищены их законодательством в обязательном порядке.
Конвенция предусматривает охрану прав на опубликованные и неопубликованные произведения граждан государств-участников, причем даже в том случае, если это произведение впервые было опубликовано на территории страны, не участвующей в Конвенции (ст. II). При этом в соответствии со ст. IV под выпуском произведения в свет следует понимать «воспроизведение в какой-либо материальной форме и предоставление неопределенному кругу лиц экземпляров произведения для чтения или ознакомления путем зрительского восприятия». Из этого следует, в частности, что музыкальное произведение будет считаться выпущенным в свет не в момент его исполнения, а в момент выхода из печати нот.
Женевская конвенция закрепляет принцип национального режима охраны авторских прав иностранцев. Его смысл заключается в том, что опубликованным за рубежом произведениям иностранных авторов стран-участниц в данном государстве должна предоставляться такая же охрана, которая по его внутреннему законодательству уже предоставлена произведениям собственных граждан, впервые опубликованным в данной стране. На этих же условиях подлежат охране не выпущенные в свет произведений граждан государств участников Конвенции.
Статья Ш Конвенции закрепляет процедуру упрощения формальностей, необходимых для приобретения зашиты авторского права. Так, если по внутреннему законодательству какого-либо государства-участника условием охраны авторского права является соблюдение ряда формальностей (депонирование, регистрация, нотариальное удостоверение, уплата сборов и т.п.), то в отношении всех охраняемых Конвенцией произведений эти требования считаются выполненными при соблюдении следующих двух условий:
во-первых, если данное произведение впервые выпущено в свет вне территории страны, где испрашивается охрана, и если автор не является гражданином этого государства;
во-вторых, если, начиная с первого выпуска в свет произведения, все его экземпляры, изданные с разрешения автора или любого другого обладателя его прав, будут носить знак с указанием имени обладателя авторского права и года первого выпуска произведения в свет.
Если эти условия отсутствуют, то государство, где испрашивается охрана, может требовать соблюдения всех формальностей и условий, необходимых для приобретения и реализации авторского права, в том числе и процессуального характера при рассмотрении дел о защите авторских прав в суде. Вместе с тем государство участник Конвенции в соответствии с ее положениями должно без каких-либо формальностей установить правовые средства охраны для не выпущенных в свет произведений граждан других стран-участниц.
Основное правило Конвенции, которое применяется к определению срока охраны авторского права, так же как и вся Конвенция, базируется на принципе национального режима и заключается в следующем: произведения, на которые распространяются положения Конвенции, должны в данном государстве охраняться в течение того же срока, что и произведения национальных авторов. Однако из этого правила есть два исключения:
ни одно государство-участник не обязано охранять произведения иностранных авторов, на которые распространяется Конвенция, в течение более длительного периода времени, чем срок, определенный законодательством страны происхождения произведения.
Единственное право автора, которое прямо регламентируется Конвенцией право на перевод (ст. V). Оно является исключительным и без разрешения автора или другого обладателя авторских прав любой перевод произведения будет неправомерным. Если разрешение на перево